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Argenis
García Del Rosario Derecho Administrativo
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Juez de la Cámara Civil y
Comercial del
Distrito Judicial de la Romana;
docente de
Derecho Público en UCE, ENJ,
UCNE y UASD.
Magíster en Derecho de la
Administración del
Estado, Universidad de
Salamanca, España.
derechouce@gmail.com
El Referimiento
Municipal ANTE EL JUEZ DE PRIMERA INSTANCIA CIVIL Y COMERCIAL.
RESUMEN:
[En sede judicial ante nuestras Cámaras Civiles y
Comerciales de Primera Instancia se ha venido observando una práctica errada y
muy peligrosa: la adopción de medidas cautelares en los procesos contenciosos
administrativos municipales utilizando no solo el procedimiento en
referimiento, sino equiparando esa figura en toda su extensión a la medida
cautelar misma. Se pretende establecer los linderos entre una y otra medida y
llamar la atención en el sentido de que el derecho administrativo tiene reglas
de juego muy distintas al derecho civil y que por la misma razón si bien la
medida cautelar ante el juez civil se sirve del procedimiento en référé, es a condición de conservar en
su adopción el derecho sustantivo administrativo].
PALABRAS CLAVES:
[Referimiento. Medida Cautelar. Procedimiento.
Autosatisfativa. Anticipada. Instrumental. Efectividad. Eficacia.].
La
lengua francesa deriva del latín vulgar hablado antiguamente en Roma. Quienes primero habitaron en lo que
hoy se conoce como Francia fueron un pueblo celta, los galos. Al conquistar la Galia el líder militar romano Julio César, se fue abandonando la
lengua celta de las tribus galas desplazándose a la empleada por las legiones
romanas, esto era, el latín vulgar, propio de la lengua coloquial, frente a la
lengua culta de oradores y escritores. Es por eso que la palabra referimiento
proviene del latín référé que quiere
decir "referir", pero que en realidad no es el referimiento jurídico
procesal que nació en Francia, aunque sí, conserva la palabra su raíz romana.
Le
Châtelet de París, fue la sede del preboste (ministro de
justicia) del rey en la capital de Francia y los registros indican que allí,
el 22 de enero de 1685, nació el référé
tal y como hoy se conoce en el derecho común. Luego es insertado en el Código
de Procedimiento Civil napoleónico de 1804, el mismo que como conocemos rige en
nuestro país y que en marzo del presente año cumplió unos 211 años. En el Código
de Procedimiento Civil estuvo previsto en los artículos 806 a 811,
posteriormente derogados y sustituidos por los artículos 101 y siguientes de la
ley 834 del 15 de julio del 1978, sobre procedimiento civil.
Ahora
bien, las medidas cautelares a que hace referencia el artículo 7 de la ley
número 13-07, de fecha 05 de febrero de 2007, no tienen el mismo nacimiento
antes señalado del referimiento ordinario tradicional. En efecto, aun cuando la
doctrina vernácula se ha empeñado en aplicar el símil del référé al derecho administrativo, lo cierto es que no se trata de
la misma figura aunque en la práctica pudieran avistarse ciertas similitudes
por sus efectos. Pero no es lo mismo la gimnasia que la magnesia, aunque en su
redacción compartan algunas letras sus efectos son exactamente contrarios.
En
Francia el derecho administrativo nace con la Revolución francesa de 1789 con
la famosa "Déclaration des
droits de l’homme et du citoyen" a partir de la cual el administrado no es
ya un mero destinatario de la acción administrativa sino que es el fundamento y
origen del poder de la administración. En ese sentido, encontramos un punto de
encuentro para las medidas cautelares del derecho administrativo con el “avant dire droit” que
procuraba medidas de antes de hacer derecho. Empero, no es sino hasta
septiembre del 1988 cuando en el derecho francés a partir del artículo segundo
del decreto 907 que aparece el "référé provision" que autoriza a la
administración a adoptar medidas cautelares, aun fuera de todo apoderamiento
contencioso administrativo. Más tarde, en 1992, se autoriza al juez de lo
administrativo ordenar la suspensión provisional de la conclusión de un
contrato público mediante la denominada “petición de urgencia precontractual”.
En esa línea,
por aplicación del artículo 101 y siguientes de la ley número 834-78, del 15 de
julio de 1978, sobre Procedimiento Civil se habilita la atribución ratione materiae al Juez de Primera
Instancia para conocer de las demandas en referimiento. En este punto es
importante resaltar que el juez de los referimientos actúa bajo poder de imperium, pues no tiene la jurisdictio y por tanto no hace derecho.
De ahí, el término acuñado en Francia de "avant dire droit". La
indicada legislación 834-78 también contiene bajo el epígrafe del referimiento
una denominada "competencia residual", es decir, aquella que en el
artículo 111 señala que: "los poderes del presidente del tribunal de
primera instancia previstos en los dos artículos precedentes, se extienden a
todas las materias cuando exista procedimiento particular de
referimiento".
Así las cosas, adviértase
que los poderes indicados en la ley 834-78, sobre Procedimiento Civil, solo le
serán atribuidos al juez de lo residual "cuando no exista otro
procedimiento particular", en cuyo caso, será excluyente el procedimiento
particular de la materia. Es lo que ocurre con el caso del "referimiento
administrativo municipal". Al juez de primera instancia civil y comercial
le fueron dadas estas atribuciones no por efecto del citado artículo 111, sino
por el párrafo quinto del artículo 7 de la ley número 13-07, que señala: "En 1os casos
previstos en el artículo 3 de esta ley, la adopción de medidas cautelares
previstas en 1os párrafos anteriores, así como su modificación o levantamiento
serán solicitadas a1 Juez de los Referimientos".
Como
se sabe los jueces civiles y comerciales de primera instancia tienen
competencia para decidir en instancia única todas las controversias de naturaleza contenciosa administrativa que surjan entre las personas y los
municipios, como una forma de acercar al administrado residente en una común
apartada de la ciudad capital (sede del Tribunal Superior Administrativo) a la
justicia contenciosa administrativa. Sin embargo, el legislador hace la
aclaración al juez de primera instancia de que al decidir bajo esta competencia
se debe quitar el calzado del derecho común para colocarse el calzado del
derecho público:"a1 estatuir sobre estos casos los juzgados de primera
instancia aplicaran los principios y normas del Derecho Administrativo y solo
recurrirán de manera excepcional, en ausencia de estos, a 1os preceptos
adecuados de la legislación civil"[1].
Es por ello que admitimos que cuando el juez del referimiento municipal decide
no puede acogerse a la naturaleza del referimiento existente en la ley 834-78
más que para servirse de su procedimiento y supletoriamente cuando la ley
administrativa guarde silencio.
En el
referimiento de derecho común se puede acudir en ausencia de litigio en curso,
empero, en el referimiento administrativo municipal ante el juez de primera
instancia este
referimiento generalmente existe teniendo como comodín un recurso contencioso
administrativo municipal. Así reza la letra del artículo 7 de la ley 13-07, al
indicar que: "El recurrente
podrá solicitar, en cualquier momento del proceso, la adopción de cuantas medidas cautelares sean
necesarias para asegurar la efectividad
de una eventual
sentencia que acoja el recurso contencioso administrativo o contencioso
tributario". Así, la medida tiene un efecto meramente
instrumental pues no constituyen un fin en sí misma y va orientada a prevenir
el fallo del recurso contencioso administrativo incoado por el munícipe en
contra de la administración municipal.
Es importante
ver que las dimensiones del referimiento común y el referimiento municipal son
pues disímiles y el elemento urgencia frecuentemente invocado ante el juez
ordinario no tiene la misma connotación aquí. En efecto, es un concepto
mucho más abarcador la urgencia que lo cautelar. Hay elementos compartidos pero
a la vez diferenciadores de cada materia. Hay referimiento fuera y en curso de
instancia, también ocurre lo mismo con las medidas cautelares y al igual que el
référé pueden ser modificadas o
revocadas durante el curso del procedimiento, sin embargo las medidas
cautelares cumplen un fin instrumental como ya hemos dicho: con ellas se busca
evitar un mal mayor y asegurar la efectividad y eficacia del fallo de lo
principal con lo cual el juzgador pretende ponderar el "riesgo" de un
daño irreparable fruto de la ejecución del acto impugnado con el recurso
contencioso administrativo. Con el referimiento no siempre se tiene un fin
instrumental, muchas veces, podemos encontrar en este procedimiento medidas
verdaderamente autónomas que no tienen que aguardar un acontecimiento ulterior
como sería el dictado de lo principal para cumplir su fin propio.
Con
la sentencia del 17 de abril de 2002 (B.J., No. 1097), la Suprema Corte de
Justicia listó los diferentes tipos de referimientos vigentes en nuestro
derecho, sin embargo, todas esas modalidades no son igualmente equiparables (mutatis mutandis) y mutables a la
medidas cautelares del derecho administrativo y por ello tampoco puede el juez,
juzgando mediante el procedimiento de referimiento previsto en la ley 834-78 y
echando mano del citado artículo 7 de la
ley número 13-07, pretender encajonar todas las posibles casuísticas que se dan
en el referimiento común en las medidas cautelares. Dicho en otros términos, el
juez de lo cautelar solo se servirá del referimiento estrictamente en lo
relativo al procedimiento, pero en cuanto a las reglas de imposición,
revocación o renovación de la medida cautelar deberá atenerse a las reglas y
principios de esta última.
En ese orden de
ideas, no debe otear el juez de lo cautelar en las previsiones del artículo 109,
para lo urgente, o el artículo 112 para las dificultades de ejecución de un
título ejecutorio previstas en la ley del verano del 1978. Por ello, debe
atenerse a los requisitos explicitados en el párrafo primero del artículo 7 de
la ley 13-07 que registra tres consideraciones tripartitas a tomar en cuenta, a
saber: a).- la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris; b).- el peligro en la mora o periculum in mora; y, c).- la ponderación de los intereses
públicos en juego.
No debe haber dudas de que estas medidas
autosatisfactivas o provisionalmente anticipatorias de las decisiones
judiciales en sede administrativa constituyen una verdadero aliciente a la
tradicionalmente lenta justicia contenciosa administrativa (en gran medida
preñada por el cúmulo laboral) empero el juez no especialista en derecho
administrativo no puede dejarse llevar por las aguas del "derecho
común" y querer pretender decidir en este escenario como lo haría en el
escenario privatistico del derecho pues con ello quebrantaría las necesarias
reglas intrínsecas del derecho administrativo. Uno de los personajes de ficción
más célebres de la magnífica obra Don Quijote de la Mancha del también
magnifico Miguel De Cervantes Saavedra, es Sancho Panza quien constantemente
recurría a refranes populares como este: "Cuando a
Roma fueres, haz como vieres", sin embargo, aplicando el símil al contexto de
este escrito allí donde el juez civil juzgue conforme al derecho administrativo
deberá aplicar las reglas de este y no lo que acostumbradamente viere en el
derecho civil.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
Ley
número 13-07, de fecha 05 de febrero de 2007
Ley
número 834 del 15 de julio del 1978, sobre Procedimiento Civil
Código
de Procedimiento Civil
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