Responsabilidad Patrimonial del Estado en materia de Contrataciones Públicas.

RESUMÉN:

[ La responsabilidad patrimonial del Estado en materia de contrataciones públicas, en nuestro derecho, pocas veces hace alusión a la obligación de la administración de indemnizar a aquellas personas con las que mantiene una relación contractual, por incumplimiento del contrato o en virtud de una resolución del mismo. Aunque la legislación que establece el régimen de la responsabilidad de las administraciones públicas no excluye expresamente la de origen contractual, lo que plantea algunos problemas prácticos, bajo este concepto se alude generalmente a la responsabilidad extra contractual. En el presente artículo, veamos sobre líneas generales algunas implicaciones jurídicas, enfocada, desde estos ámbitos. ] 

PALABRAS CLAVES:

[Responsabilidad. Patrimonial. Contractual. Daño. Perjuicio. Lucro. Cesante. Emergente. Antijurídico. Solidaridad. Funcionario. Adjudicación. Actos. Separables. Procedimiento. Irregular. Actuación. Lícita. ]

« Introducción »

Este concepto hace alusión a la obligación de origen legal de la administración pública de reparar los daños y perjuicios causados a otros sujetos de derecho, que sean la consecuencia de sus actividades. Aunque hoy en día es un concepto ampliamente aceptado y reglado, no siempre fue así. Era la época de la irresponsabilidad absoluta de la administración, en el Estado absolutista, el monarca estaba por encima de sus propias leyes y podía ejercer su gobierno sin límites ni restricción alguna más que consigo mismo. No por menos, se llegó a acuñar el viejo apotegma, atribuido a Luís catorce: L’état, c’est moi, o “yo soy el Estado”, a partir de la cual se revela el nivel de superioridad de un imperio totalmente irresponsable. 

En el sistema francés, y a partir de una amplia evolución del derecho administrativo luego de la Revolución Francesa del 1789, el Consejo de Estado francés reconoció el principio general de responsabilidad patrimonial de la administración pública, de acuerdo con normas propias y no con normas de derecho civil usualmente reconocida a partir de los artículos 1382 y siguientes del mismo código francés que tenemos en nuestro ordenamiento jurídico local. El reconocimiento no fue legislativo sino jurisprudencial, cuando el Tribunal de Conflictos francés, el 8 de febrero del 1873 evacuó la sentencia del conocido Arrêt Blanco, en ocasión del caso de la menor Agnes Blanco que sufrió un accidente por colisión vehicular mientras transitaba por la vía pública, resultando con lesiones de gravedad provocadas por una vagoneta propiedad de la empresa Tabacos Bordeaux perteneciente al Estado . A partir de esta decisión, se sentó el criterio de que la responsabilidad que puede incumbir al Estado por los daños causados a los particulares por el hecho de las personas que emplea el servicio público, tiene sus reglas propias que varían según las necesidades del servicio y la necesidad de conciliar los derechos del Estado con los derechos privados. 

En el caso dominicano, el reconocimiento de esta responsabilidad también fue el fruto de una evolución paulatina y que no estuvo presente desde los arboles de nuestra primera República. En el marco constitucional se registra – aunque con un epígrafe incorrecto – a partir del artículo 148 de la ley de leyes, pero en la normativa pretoriana encontramos algunos vestigios – en la mayoría de casos, pobremente regulados – como el caso de la ley de función pública en sus artículos 90 y 91, en la ley de los ayuntamientos y municipios, en su artículo 113 y un poco más abundante, en los artículos 57 hasta el 60 de la denominada ley de procedimiento administrativo y derechos de las personas. Sin embargo, en el ámbito de la contratación pública, la ley núm. 340-06 del 18 de agosto de 2006, y sus modificaciones, la referencia a la responsabilidad patrimonial es prácticamente nula, y solo figura esparcida a título principialista: Los servidores públicos estarán obligados a procurar la correcta ejecución de los actos que conllevan los procesos de contratación, el cabal cumplimiento del objeto del contrato y la protección de los derechos de la entidad, del contratista y de terceros que pueden verse afectados por la ejecución del contrato . 

La responsabilidad patrimonial del Estado en materia de contrataciones públicas, en nuestro derecho, pocas veces hace alusión a la obligación de la administración de indemnizar a aquellas personas con las que mantiene una relación contractual, por incumplimiento del contrato o en virtud de una resolución del mismo. Aunque la legislación que establece el régimen de la responsabilidad de las administraciones públicas no excluye expresamente la de origen contractual, lo que plantea algunos problemas prácticos, bajo este concepto se alude generalmente a la responsabilidad extra contractual. En el presente artículo, veamos sobre líneas generales algunas implicaciones jurídicas, enfocada, desde estos ámbitos. 

« La Responsabilidad Patrimonial del Estado en materia de Contrataciones Públicas »

El principio general de la responsabilidad patrimonial descansa, no en la idea de una falta como ocurre en el ámbito de la responsabilidad civil, sino en una acción u omisión antijurídica, es decir, que el lesionado no estuviere en el deber jurídico de soportar el daño causado. Esto puede tener un alcance amplio: tanto para los casos en que la administración, a través de sus funcionarios o servidores públicos – teoría del órgano – causa un daño en virtud de un contrato o en el procedimiento mismo de la contratación por una negligencia o imprudencia grave, como también cuando la administración provoca lesiones en sus bienes o en sus derechos a los particulares en ocasión de la ejecución de un contrato, aún cuando obra de forma lícita. En las líneas que siguen, groso modo, veremos: a). Responsabilidad por daños causados a terceros por ejecución del contrato, b). Responsabilidad de la administración por adjudicación irregular o no adjudicación, y, c). Responsabilidad por actividad contractual lícita. 

Responsabilidad por daños causados a terceros por ejecución del contrato. La regla general aparece prevista en el artículo 57 de la ley núm. 107-13 del 6 de agosto de 2013 el cual, mutatis mutandis, tiene casi la misma redacción que el artículo 148 de la Constitución de la República: El derecho fundamental a la buena administración comprende el derecho de las personas a ser indemnizados de toda lesión que sufran en sus bienes o derechos como consecuencia de una acción u omisión administrativa antijurídica. En estos casos, el daño causado por la administración en ocasión de la ejecución de un contrato público, ya sea de obra o de servicio, debe ser antijurídico, no ya porque de la actuación administrativa de que se derive sea ilegal, pues en un sistema de responsabilidad objetiva puede no serlo, sino porque se trate de una lesión que el particular perjudicado no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley. Ese deber de soportar el daño existe cuando sea una consecuencia cargar u obligaciones generales impuestas por las leyes a los ciudadanos – deberes tributarios, por ejemplo – pero también existe ese deber de soportar el daño cuando cuando la lesión es producto del riesgo normal derivado de la relación con un servicio público, tal es el caso típico de la asistencia hospitalaria .  

Así cuando una empresa privada del sector de la construcción es adjudicataria de un contrato de obra, y en el proceso de la ejecución de la obra se le causa un daño o lesión a un tercero o particular, nace el derecho a indemnizar, pues no estamos en presencia de los casos en que el ciudadano esta en el deber jurídico de soportar ese daño, es decir, se trata de una actuación de la administración antijurídica. Caso hipotético: La empresa A, en virtud de un contrato con el Estado, edifica un puente elevado sobre la avenida 27 de febrero. Mientras una grúa de la empresa A levantaba uno de los andamios de la construcción de la obra, se precipitó a tierra un fragmento de hormigón armado que finalmente le cayó encima a una propiedad vecina, destruyendo casi por completo una pequeña mejora privada. Usualmente en este tipo de escenarios, se discute si la responsabilidad patrimonial debe ser encaminada contra la administración pública por cuenta de la cual se construye la obra, o si el responsable es la empresa contratista o concesionaria. 

Si los daños proceden de las operaciones que requieran la ejecución del contrato, la administración solo es responsable si han sido ocasionados como consecuencia inmediata y directa de una orden de la administración, o bien cuando sean consecuencia de los vicios del proyecto elaborados por ella misma en el contrato de obras o en el suministro de fabricación. Esto así, porque no sería justo trasladar la responsabilidad del contratista por sus actos u omisiones a la administración contratante . La regla esta contenida de forma expresa en el artículo 58, párrafo tercero de la ley de procedimiento administrativo:  “… en el caso de daños sufridos con ocasión de la ejecución de una obra pública o la prestación de un servicio público concesionado, la indemnización se exigirá en todo caso de la Administración por cuenta de la cual se llevó a cabo la actividad, actuando como co-demandado el contratista o concesionario. Será de aplicación el régimen de responsabilidad extra contractual regulado en este título, debiendo abonar la indemnización aquel que hubiera causado el daño. A tales efectos, responderá la Administración si el daño deriva de un defecto en el proyecto elaborado por la Administración o de una orden dada por ella. En caso contrario, responderá el contratista o concesionario…”

La acción judicial llevada en estos casos, contrario a lo que podría pensarse, se rige por el derecho administrativo y es de la exclusiva competencia de la jurisdicción contenciosa administrativa, sin importar que la acción en reparación se dirigía contra el contratista de la obra o la empresa privada que resultó concesionaria de la misma. Asimismo, se debe también advertir, que los jueces que decidan sobre la causa tampoco deben apoyarse en la regla general de la responsabilidad civil contractual, sino en los fundamentos de la responsabilidad patrimonial anteriormente expuestos. Así lo ha juzgado nuestra Suprema Corte de Justicia:  “... la responsabilidad del Estado no se rige por los principios establecidos en el Código Civil para las relaciones entre particulares, sino que esta responsabilidad tiene reglas especiales que varían según las peculiaridades del caso y la necesidad de conciliar los derechos del Estado con los intereses privados, lo que fue olvidado por los jueces que suscriben este fallo, que no advirtieron que no estaban en presencia de un contrato civil sino de un contrato administrativo...” 

Al igual que ocurre en el derecho privado, en el ámbito de la responsabilidad patrimonial, pueden darse causas de exoneración de responsabilidad a favor de la administración y del contratista en ocasión de la ejecución de un contrato de obra o de servicio. Caso hipotético: el Ministerio de Obras Públicas y Comunicaciones, a través de contrato con la empresa B, realiza la pavimentación de una calle. El contratista, se ocupó de colocar un aviso a la entrada de la calle con la leyenda “no cruce, obra en construcción”. A pesar de que el aviso esta colocado de forma tal que impide el acceso vehicular, un ciudadano decide, por cuenta propia, remover el letrero y continuar la marcha en su vehículo sobre el asfalto recién puesto. Dado el grado de calor de la brea, no tardan en atrofiarse los cuatro neumáticos del automóvil. ¿Debe ser indemnizado este ciudadano? La respuesta a favor de la administración y de la empresa contratista aparece en el párrafo tercero, del artículo 57 de la citada ley de procedimiento administrativo:  La intervención culpable de la víctima en la producción del daño excluirá o moderará la responsabilidad administrativa, a la vista de las circunstancias del caso. 

Responsabilidad de la administración por adjudicación irregular o no adjudicación. Durante el procedimiento de la contratación pública se pueden distinguir dos grande etapas: la pre contractual y la contractual. El debido proceso administrativo permea ambas etapas, así como el principio de la buena administración, según el cual, entre otras cosas, se reconoce a las personas, el derecho a una indemnización justa en los casos de lesiones de bienes o derechos como consecuencia de la actividad o inactividad de la administración. Naturalmente, estas lesiones o daños se pueden producir en cualesquiera de las dos etapas de la formación del contrato, llegando así a considerarse un ámbito de responsabilidad que se genera a partir de los denominados actos separables: el acto de adjudicación, la resolución previa que pone fin al expediente de contratación, la aprobación de los pliegos correspondientes y el propio anuncio de licitación. 

El caldo de cultivo de la responsabilidad es amplio, y basta con que se materialice un daño o lesión en los derechos de los licitadores, por ejemplo, para acceder en condiciones de igualdad al proceso de la contratación. Sin embargo, enfoquemos la atención ahora en el último rito del procedimiento: la adjudicación. La responsabilidad en estos casos puede surgir por de no adjudicar el proceso contractual a quien tenía ese derecho, o bien, a quien no había presentado la mejor propuesta. Es claro que, en estos supuestos, será necesario una acción u omisión que provenga directamente del funcionario o servidor público a cargo del procedimiento de la contratación.  

Los servidores o empleados públicos actúan en nombre de la administración a la cual pertenecen y, desde luego, en esa relación con el órgano administrativo pueden comprometer la responsabilidad patrimonial de ambos, solidariamente; empero, en el caso de los funcionarios públicos que suelen ser removidos con ordinaria frecuencia de sus puestos, debe tenerse en cuenta que la acción resarcitoria deberá ejercerse contra el organismo público de que se trate y en contra del funcionario público saliente, pues el que lo haya sustituido en el cargo, en principio, no compromete su responsabilidad por ser esta personal e individual debido a que comporta un elemento de culpa, dolo o negligencia en el ejercicio de la función. 

Los entes públicos y sus funcionarios serán conjunta y solidariamente responsables por los daños ocasiona- dos por una actuación u omisión administrativa antijurídica siempre que medie dolo o imprudencia grave . En ese sentido, se considera que cuando se deja de adjudicar un contrato a quien probó que su propuesta era la mejor, ha obrado una falta o negligencia por el funcionario al frente del proceso de contratación, que genera clara lesión en los derechos del oferente o licitador que puede incluir lucro cesante y daño emergente. En efecto ante la imposibilidad de retrotraer al estado inicial dicho proceso o de que el juez obligue a la administración a contratar, deberá indemnizársele por los perjuicios materiales causados en su doble dimensión de daño emergente y lucro cesante, pedidos en la demanda y debidamente pedidos en la demanda y debidamente acreditados mediante prueba pericial practicada en el proceso. En estos casos, es clara una pérdida de oportunidad para el afectado que consiste en el hecho de que una oferta que reunía la totalidad de requisitos y por lo mismo debía ser admitida, no lo fue sin razón válida para ello, con lo cual no se le permite continuar en el caudal negocial estatal . 

La prueba del daño, quedará a cargo del oferente o licitador no adjudicado, o que fue víctima de una adjudicación irregular a otro, con base al artículo 59 de la ley de procedimiento administrativo. En este caso se trata de la ganancia que se haya dejado de obtener por consecuencia del hecho del que se es responsable. Lo que podría incluir: daño emergente actual; lucro cesante actual y daño emergente futuro, los gastos que deberá acometer para afrontar las secuelas del perjuicio.

Responsabilidad por actividad contractual lícita. La de idea de indemnización se cuaja, por lo general, a partir del daño que se la produce a un particular de forma irregular, por negligencia grave o dolo. Sin embargo, en algunos ámbitos de la administración, cuando esta actúa de forma regular, también ha lugar a reparar. El texto de la ley núm. 107/13 del 6 de agosto de 2013, a la altura de su artículo 57, párrafo I, se refiere a estos casos utilizando y advierte que se reconocerá el derecho de los ciudadanos a ser indemnizados incluso en ausencia de funcionamiento irregular, a la vista de las circunstancias del caso y, en especial, de la naturaleza de la actividad generadora de riesgos o de la existencia de sacrificios especiales o singulares en beneficio de la generalidad de los ciudadanos, derivados del ejercicio lícito de potestades administrativas. 

No se trata aquí de una falta de la administración en ejercicio de su actividad, sino de igualdad ante las cargas públicas, y por estas se debe entender toda prestación de carácter personal y obligaciones de carácter patrimonial que no sean jurídicamente tributos, que la ley impone a la generalidad de las personas para el cumplimiento de determinados fines. En efecto, si la administración ejecuta una obra legítima, en virtud de un contrato público, de interés general pero no indemniza a una persona o grupo de personas individualizables a quienes se ha ocasionado un claro perjuicio con ocasión de la ejecución del contrato de obra, entonces el Estado estaría desconociendo la igualdad de las personas ante las cargas públicas, pues quienes han sufrido tal daño no tienen por qué soportarlo, por lo cual éste debe ser asumido solidariamente por los co-asociados por la vía de la indemnización de quien haya resultado anormalmente perjudicado. 

Se trata pues, de un perjuicio especial sufrido por la víctima en favor del interés general, por lo cual el daño debe ser soportado no por la persona sino por la colectividad, por medio de la imputación de la responsabilidad al Estado. Por ende, la fuente de la responsabilidad patrimonial del Estado es un daño que debe ser antijurídico, no porque la conducta del autor sea contraria al derecho, sino porque el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, por lo cual éste se reputa indemnizable. Esto significa obviamente que no todo perjuicio debe ser reparado porque puede no ser antijurídico, y para saberlo será suficiente acudir a los elementos del propio daño, que puede contener causales de justificación que hacen que la persona tenga que soportarlo . 

Caso hipotético: la empresa constructora que resultó adjudicataria de la obra, inicia los trabajos de construcción del acueducto y alcantarillado de la avenida Máximo Gómez. Sin embargo, durante el proceso de apertura, a cielo abierto, y excavación se han lanzado múltiples escombros que terminaron por impedir el paso peatonal y vehicular a una estación de combustible. El proceso de excavación duró meses, tiempo durante el cual, la empresa de expendió de combustibles hubo de cerrar sus puertas al público. Es evidente que con la ejecución de este contrato de obra, se han provocado ingentes daños económicos en las ventas e ingresos de esa empresa, por tanto, habrá lugar a reparación, aun cuando se trata de una actividad lícita en la ejecución. 

En estos supuestos, para poder retener responsabilidad en estos casos es preciso que converjan los siguientes elementos: a.- Que la administración despliegue una actividad administrativa legítima y habilitada por ley; b.- Que se produzca una ruptura total de la igualdad ante las cargas públicas; y, c.- Que entre la actuación administrativa y el quebranta- miento de esa igualdad, exista un nexo causal . Por argumento a contrario de lo anterior, desde el mismo momento en que se evidencia que la administración incurrió en una falta del servicio o funcionamiento irregular, es descartada este tipo de responsabilidad. 

« Conclusiones »

La actividad contractual de la administración pública es una de las más activas, pero también una de las que ha generado mayores cuestionamientos en temas de transparencia y corrupción. De hecho, uno de los casos de corrupción más sonados en los últimos lustros, tiene su origen en la contratación pública irregular. Un procedimiento de contratación irregular, no solo lesiona el interés público general sino también el de personas en concreto a las que, en virtud del principio de la buena administración, se le debe indemnizar en sus bienes y sus derechos. La buena administración exige, dentro de ese concepto, un catálogo de sub principios que revelan su esencia: La administración está sujeta en su actuación a los principios de eficacia, jerarquía, objetividad, igualdad, transparencia, economía, publicidad y coordinación, con sometimiento pleno al ordenamiento jurídico del Estado . 

Existe responsabilidad patrimonial del Estado cuando se ejecuta un contrato público y se lesionan los intereses de los particulares. Pero también hay lugar a indemnizar cuando durante el procedimiento de la contratación pública se lesionan derechos de otros licitadores y oferentes, o bien, cuando se realiza la adjudicación irregular o no adjudicación a una persona aún cuando era claro que esta tenía la mejor oferta, lo cual conlleva tanto la pérdida de oportunidad como lucro censante y daños emergentes para el oferente. De igual forma la actividad contractual lícita no es óbice para escudar la ausencia de responsabilidad, pues si bien es cierto que en estos casos no será solidaria la reparación respecto del funcionario o servidor público actuante en el proceso de contratación, la administración pública por cuenta de la cual se conduce el procedimiento, sí lo será. 

Es necesario redefinir el modelo de relaciones entre el uso de la discrecionalidad por la administración en materia de contrataciones públicas y la justicia que la controla. Puesto que, en países como el nuestro, el uso del poder discrecional desde la administración se ha entendido como una especie de licencia para desbordar los límites de la propia ley y la facultad discrecional no se puede traducir en arbitrariedad. Es por ello, que el derecho a la buena administración se erige ya, como el último reducto donde termina la lucha contra el libertinaje del poder a través del derecho administrativo. Precisamente, una valiosa consecuencia del derecho a una buena administración es la posibilidad de reacción jurídica contra la mala administración, culposa o dolosa, que genera responsabilidad patrimonial. 

Por otro lado, la buena gestión de la contratación pública tiene mucho que ver con la adecuada preparación de las personas que dirigen en los organismos públicos. Se ha dicho, con sobrada razón, que el primer acto de corrupción que comete una persona es aceptar un puesto público para el cual sabe que no tiene las capacidades. Porque, para empezar, su función o servicio será negligente e imprudente, y esa misma actuación consagra responsabilidad patrimonial tanto para el funcionario o servidor público como solidariamente para la administración pública a la que pertenezca. 

Es cierto que durante muchas décadas predominó el principio general de la irresponsabilidad estatal, llegando a acuñarse viejos apotegmas como “la administración no se equivoca” o “el emperador es el Estado mismo”. En nuestro país no fue muy distinto, pues muchos de nuestros gobernantes apostaron siempre a la irresponsabilidad de sus actuaciones, pero un sistema de consecuencias efectivo y real, permite servir de muro de contención a estas actuaciones que, necesariamente, quedaran represadas en la idea de recibir una condenación solidaria tanto cargo del Estado como de la persona del funcionario, en ocasión de una acción u omisión antijurídica suya. 

« Referencias Bibliográficas »

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• Pérez Hualde, Alejandro (1997). El concesionario de servicios públicos privatizados: la responsabilidad. Buenos Aires: Depalma. 

 Sánchez Morón, Miguel. Derecho Administrativo, parte general. Duodécima edición, año 2016. Editora Tecnos. Madrid, España.

 Rico Puerta, Luís Alonzo. Opinión Jurídica, Vol. 6, No. 11. Revista de Derecho, enero-julio de 2007. Universidad de Medellín, Colombia.

 Sentencia núm. C-333-96, Corte Constitucional de Colombia, disponible en www.corteconstitucional.gob.com

 Constitución de la República del 13 de junio de 2015

 Ley núm. 107-13 del 6 de agosto de 2013, sobre derechos de las personas frente a la administración pública y de procedimiento administrativo. 

 Ley núm. 340-06 del 18 de agosto de 2006, y sus modificaciones, sobre Contratación Pública. 

 Ley núm. 41-08 del 16 de enero de 2008, sobre Función Pública. 

 Ley núm. 176-07 del 17 de julio de 2007, del Distrito Nacional y los Municipios.