En nuestro ordenamiento jurídico, uno de los primeros precedentes de la función pública lo encontramos con la ley núm. 14-91 de Servicio Civil y Carrera Administrativa del 20 de mayo del 1991. Claro que, para el año 2002 existía un fuerte cuestionamiento a esta ley, pues habían muchas deficiencias que tenían que ver con exclusiones, incoherencias, lagunas y contradicciones las cuales afectaban y obstaculizaban el despliegue del mérito, la estabilidad y las relaciones laborales. Esto, naturalmente conllevo a una reforma que procuraba sustituir el modelo vigente a la sazón e impulsado por el Programa de Apoyo a la Reforma y Modernización del Estado, PARME y, el parto feliz de esos esfuerzos, es la actual ley núm. 41-08, del 16 de enero de 2008, sobre función pública.
Con la actual legislación de función pública, existe una categorización de los servidores públicos, y que según el art. 18 de la ley, por la naturaleza de su relación de empleo, se clasifican en: Funcionarios o servidores públicos de libre nombramiento y remoción; Funcionarios o servidores públicos de carrera; Funcionarios o servidores públicos de estatuto simplificado; y, Empleados temporales Son funcionarios o servidores públicos de libre nombramiento y remoción quienes ocupan cargos de alto nivel como los ministros de Estado o directores generales de algún órgano o ente público. Según la resolución 99-19, del Ministerio de Administración Pública, sobre Manual General de Cargos Civiles Comunes Clasificados del Poder Ejecutivo, este tipo de funcionarios cae dentro del grupo ocupacional nivel V y VI.
Ahora bien, una de las claras distinciones con este grupo de funcionarios, respecto de otros, es que opera la discrecionalidad tanto para su designación como para su desvinculación. Lo cual significa, además, que al ser separados del puesto o cargo público que desempeñen los únicos derechos que conservan son el pago de los derechos adquiridos que son: vacaciones no disfrutadas y la proporción del salario No. 13 o regalía navideña tal como contempla el decreto No. 523-09, sobre Relaciones Laborales de la Administración Pública. A pesar de esto, algunos funcionarios de categoría ocupacional inferior, como serían aquellos de estatuto simplificado, sin embargo, la ley No. 41-08, en su art. 60 les reconoce – al momento de su desvinculación – el derecho a una indemnización económica equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o fracción de 6 meses, sin que exceda los 18 meses de salario; a parte de las vacaciones no disfrutadas y la proporción del salario 13 o regalía.
A la luz del art. 39 de la Constitución de la República: ¿Constituye este tratamiento entre ambos funcionarios una desigualdad? Veamos: según la corriente jurisprudencial más reciente, los derechos fundamentales de carácter social con respecto de los empleados públicos, en la realidad de los hechos, no exhiben una situación diferente a la de los trabajadores privados; y por tanto, el hecho de que una persona preste sus servicios al Estado a cambio de una remuneración no lo exime de los riesgos que conlleva la vida social, muy específicamente lo relativo a que su salario es la fuente de su subsistencia económica. Es decir, que un funcionario de libre nombramiento y remoción, al igual que un empleado de estatuto simplificado desempeñan una fuerza de trabajo para el Estado, al igual que lo haría un trabajador de una empresa privada, e incluso conservan por igual, las mismas contingencias cotidianas que se sustentan en un salario: pago de la canasta familiar, luz, teléfono, agua potable, en fin, todos los servicios y cargas comunes del hogar o de la vida socia de una persona. De lo que resulta que, cuando un funcionario público de libre nombramiento y remoción es separado de su puesto, luego de haber dedicado su esfuerzo al Estado durante equis tiempo, sale a la vida privada sin una indemnización que le respalde para el tiempo que dure sin conseguir otro empleo, muy especialmente, porque las cargas familiares y sociales no cesarán hasta que consiga un nuevo ingreso o salario.
En esa línea de pensamientos, el Tribunal Superior Administrativo, mediante las sentencias núms. 484/24 del 7/junio/24 y 334/24 del 19/abril/24, ambas de la 5ta. Sala, ha juzgado que
“… se puede constatar un trato no justificado contra los funcionarios que desempeñan funciones de libre remoción o de alto nivel, por la discrecionalidad que interviene en su ingreso a la función pública, obviando el legislador, que estos empleados disponen de su tiempo y esfuerzo en prestar un servicio al Estado por un tiempo determinado. Este tribunal entiende que si el nombramiento de un empleado de libre remoción se fundamenta en un ejercicio de una potestad discrecional basada en la existencia de un motivo de confianza, esto no debe excluir el derecho a indemnizar a esta categoría de servidor público, toda vez que esta indemnización serviría como resarcimiento por la falta de ocupación en la que se encontraría este servidor que ve terminada su relación laboral con el Estado sin ningún tipo de motivación o causa, lo que devendría en una especie de compensación para hacer frente a sus gastos y los de su familia...”
Como se advierte, el razonamiento de esta Corte va orientado no solo al trato desigual no justificado en la letra del legislador, sino también en la terminación de la relación laboral con el Estado “sin ningún tipo de motivación o causa”. Cabría cuestionarse, en ese mismo sentido, si cuando la desvinculación es por “justa causa” (una falta grave o muy grave) permanece ese derecho a ser indemnizado, y la respuesta es superflua. Ahora bien, en esa misma línea de razonamientos, es verdad que el art. 94 de la ley 41-08, no exige la motivación cuando se separa del cargo a funcionarios de libre nombramiento y remoción, pues interviene a su libre discreción del máximo ejecutivo del Estado; empero, el derecho a la buena administración, que tiene también arraigo constitucional y es considerado un derecho fundamental, también exige que todo acto administrativo debe ser motivado, especialmente cuando la desvinculación ha obrado por justa causa.
La tradición en el Estado ha sido que basta con emitir un acto-decreto, sustituyendo el anterior, para “justificar” la separación del puesto o cargo al funcionario de alto nivel; empero, cabe nuevamente cuestionarse si el ejercicio de una potestad discrecional, en estos casos como jefe de gobierno, también exige el deber de motivación de todas las actuaciones administrativas. Existe un precedente vinculante del Tribunal Constitucional, contenido en la sentencia TC 456-17 del 26/septiembre/17 que hace referencia al deber de motivación cuando se ejerce la discrecionalidad para colocar a un alto oficial de la Policía Nacional en retiro forzoso. Aunque el escenario no es exactamente el mismo, la decisión ha dado pábulo a cavilaciones respecto de la extensión del precedente a los escenarios arriba señalados. En un párrafo apretado, el Tribunal Constitucional refiere:
“…como las medidas adoptadas en ejercicio de facultades discrecionales pueden ser impugnadas por aquellos afectados por la misma, es exigible, para que dicho derecho de defensa pueda ejercerse de manera plena y eficaz, que en el proceso cumplido para la cancelación del nombramiento de un alto oficial, se consignen los hechos que han sido tomados en cuenta para dictar la medida discrecional, para que el afectado pueda conocer las razones, cumpliéndose así, de esa manera, en los casos de ejercicio de facultades discrecionales, con el requisito de motivación exigido por el debido proceso...”
El derecho a la buena administración y la nueva ola de pensamiento de noveles iuspublicista ha generado un nuevo despertar de los derechos y garantías dentro de la función pública que regula el ingreso, permanencia, promoción y desvinculación de los servidores públicos. La reflexión, sin embargo, debe ser prudente. No se debe olvidar que el Estado también es una persona jurídica, con derechos y obligaciones, pero sujeto a un régimen de operatividad que no comulga – en todos los casos – con las líneas maestras que inspiran los derechos que permean el derecho laboral privado. Entender esa dinámica, supone que en la administración pública concurren determinados elementos en virtud de los cuales quienes la dirigen y la animan no pueden actuar con la libertad o autonomía de la voluntad que es propia del empresario privado. Y son esos elementos los que imponen que las relaciones de la administración con su personal se funden, al menos en algunos aspectos, en principios esenciales y característicos del derecho público.
Referencias:
García del Rosario, Argenis (2021). La Función Pública, El Código de Trabajo y un Régimen Normativo Incompatible. Revista Gaceta Judicial, núm. 398, año 25.
Sánchez Morón, Miguel (2016). Derecho de la Función Pública. Editora Tecnos, novena edición, Madrid, España.
Suprema Corte de Justicia, 3ra. Sala, No. 822 del 31/agosto/22, disponible en www.poderjudicial,gob.do
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