Derecho Administrativo Sancionador:
Facultad de la administración para crear tipos penales vía reglamentaria.
Facultad de la administración para crear tipos penales vía reglamentaria.
RESUMÉN:
[La administración pública solo puede operar en un ámbito
de habilitación legal en el marco del derecho administrativo sancionador, y por
la misma razón, y de cara al principio de legalidad, se analiza la aparente
potestad de la administración para crear infracciones penales administrativas y
penas a partir de su poder reglamentario y sin que la propia ley haya sido la
fuente productora de esas infracciones o sanciones].
PALABRAS CLAVES:
[Sancionador. Tipicidad. Legalidad. Reglamento. Pena.
Potestad. Ius Puniendi. Administración. Reglamento. Ley. Infracción. Seguridad
Jurídica. Juez. Tribunal. Tipo].
Cesare Bonesana, marqués de
Beccaria, fue un jurista italiano que legó al mundo, y especialmente al derecho
penal, una de las obras más iluminadas de los últimos tiempos. “De los Delitos
y De las Penas”, seguirá siendo por muchos años una obra clásica y de
referencia obligada a la hora de estudiar las penas o sanciones que se erigen
en la consecuencia jurídica imponible a aquél que transgrede la conducta
prohibida por el legislador en el texto de ley. En este impresionante ensayo
escrito en 1764, se plasma el principio de legalidad del derecho penal de la
siguiente forma: “… sólo las leyes pueden decretar las penas de los delitos y
esta autoridad debe residir en el legislador, que representa toda la sociedad
unida por el contrato social…”[1] Con ello el autor
demostraba, con mentalidad pre clara, que había una necesidad de repudiar las
historias pasadas de la venganza privada y de la lex talionis, dejando en manos del Estado el ius puniendi y a uno de sus entes públicos (el Legislativo) la
facultad exclusiva de, mediante ley, crear derecho penal. De ahí, que dentro de
las fuentes del derecho la única fuente productora de derecho penal ha de ser
la ley.
Unido al principio de legalidad, se
encuentra el principio de lex proevia,
según el cual tanto la descripción de la conducta
considerada como típica, lo mismo que su consecuencia jurídica (sanción) deben
ser conocidas por el autor, y esto es un elemento básico de la seguridad
jurídica, sobretodo en medios como el nuestro donde una gran cantidad de
infracciones administrativas o carecen de la sanción clara o carecen de la
descripción de la conducta prohibida. La Corte Interamericana sobre Derechos
Humanos en un proceso seguido en contra de la República de Panamá, a propósito
de la responsabilidad internacional del Estado por el despido arbitrario a 270
empleados públicos, razonó en su sentencia del 28 de junio de 2012, párrafo
106, que “… las sanciones administrativas son, como las penales, una expresión
del poder punitivo del Estado y que tienen, en ocasiones, naturaleza
similar a la de éstas… en aras de la seguridad jurídica es indispensable
que la norma punitiva, sea penal o administrativa, exista y resulte
conocida, o pueda serlo, antes de que ocurran la acción o la omisión que
la contravienen y que se pretende sancionar…”
En el derecho administrativo sancionador,
que obedece, mutatis mutantis, a las
mismas reglas y principios antes señalados, también impera la regla según la
cual solo la ley puede crear infracciones penales o administrativas. La
infracción administrativa sujeta a sanción es y tiene que ser una facultad
exclusiva del Estado por medio de sus órganos legislativos previstos en la
Constitución. Es una consecuencia además de la propia ley que prevé: “… la
potestad sancionadora de la Administración Pública sólo podrá ejercerse en
virtud de habilitación legal expresa. Su ejercicio corresponde exclusivamente a
los órganos administrativos que la tengan legalmente atribuida”[2]. En gran medida, sin
embargo, los excesos en el ejercicio de esta potestad se ha debido a que durante
muchos años el derecho administrativo sancionador había tenido un carácter
fragmentario del procedimiento pues se trata de un procedimiento que suele
tener más de un amparo normativo y que puede variar según el área de la
administración de que se trate.
Históricamente
la potestad sancionadora de la administración ha sido relegada al ámbito penal,
pero en materia de determinadas faltas la posibilidad de sancionar le ha sido
dada a la propia administración. De manera expresa la actual Constitución de la
República del 26 de enero de 2010, reconoce en su artículo 40, inciso 17, la
potestad sancionadora de la administración: “En el ejercicio de la potestad
sancionadora establecida por las leyes, la Administración Pública no podrá
imponer sanciones que de forma directa o subsidiaria impliquen privación de
libertad”. También del texto anteriormente citado se desprende una restricción
a esa potestad sancionadora de la administración: su incapacidad para dictar
sanciones centrípetas de la libertad[3]. Las sanciones privativas de
la libertad solo pueden ser pronunciadas por un juez o tribunal competente. Sin
embargo, algunas leyes previsionales y aduanales de nuestro país, inclusive, le
llegaron a conferir potestades sancionadoras de prisión a la administración,
tal es el caso del artículo 113, de la ley número 87-01, sobre Seguridad Social
que dispuso que “… constituye un delito sujeto a prisión correccional y/o
multas el incumplimiento de las obligaciones expresamente consignadas…” y más
adelante en su artículo 114, dispuso que “… la Superintendencia de Pensiones
tendrá plena competencia
para determinar las infracciones e imponer las sanciones previstas en la
presente ley y en las normas complementarias…”
Excesos
legislativos como estos, y claramente contrarios a la propia Constitución, son
los que han generado graves inconvenientes de aplicación en la práctica y con
una notable tendencia al caos. Así, el caso de la posibilidad de que la
administración sancionadora tenga a su vez la potestad de crear mediante
disposiciones reglamentarias nuevos tipos penales o sanciones administrativas
que no figuran en ninguna ley y en franca violación al principio de legalidad
descrito anteriormente. Con la entrada en vigencia plena el pasado 6 de agosto
de 2015, de la ley número 107-13, quedó rescatado el principio de legalidad de
actuación de la administración en el sentido de que la potestad sancionadora de
la Administración Pública sólo podrá ejercerse en virtud de habilitación legal y
todo cuanto haga o pueda hacer la administración en el ejercicio de la facultad
de sancionar debe emanar expresamente de una ley; e, igualmente queda
expresamente reglado que solo la ley puede crear derecho administrativo
sancionador y los reglamentos sólo podrán especificar o graduar las
infracciones o sanciones legalmente establecidas con la finalidad de una más
correcta y adecuada identificación de las conductas objeto de las infracciones
o de una más precisa determinación de las sanciones a que haya lugar, pero no
es posible por medio de un reglamento crear tipos penales administrativos[4].
Esto último es la consecuencia directa de la aplicación de dos principios del
derecho administrativo sancionador: el principio de legalidad y el principio de
ley previa (lex proevia).
Los
reglamentos dictados por la administración no pueden crear nuevas sanciones
administrativas o tipos penales disímiles a los previstos en la ley particular
que gobierne la materia de que se trate. Sin embargo, en la práctica esta
disposición se viola con sorprendente frecuencia; para muestra un botón: en el
ámbito la ley núm. 87-01, sobre Seguridad Social, la Superintendencia de Salud
y Riesgos Laborales (SISALRIL) aprobado por el Consejo Nacional de la Seguridad
Social, mediante la resolución número 169-04 de fecha 25 de octubre de 2007,
evacuo el Reglamento sobre Infracciones y Sanciones al Seguro Familiar de Salud
y al Seguro de Riesgos Laborales, siendo dicho reglamento una pieza que no solo
gradúa las infracciones o sanciones previstas en la ley, sino que además crea
directamente modalidades administrativas infraccionales, lo que obviamente, es
contrario al espíritu de la ley y a los más elementales postulados del derecho
administrativo sancionador en el entendido de que mediante disposición
reglamentaria la propia administración que también sirve de “juzgadora” de las
infracciones administrativas, también se erija en legislador para crear la
conducta administrativa prohibida en el ámbito de su tipicidad.
Lo peor de
todo es que en una cuestionable redacción, la ley núm. ley 87-01 sobre
Seguridad Social, es la que ha dejado la brecha abierta para que la autoridad
administrativa “determine” las infracciones administrativas vía reglamentaria.
En efecto, el artículo 183 de la indicada ley señala textualmente que: “… la
Superintendencia de Salud y Riesgos Laborales tendrá plena competencia para determinar las infracciones e
imponer las sanciones de acuerdo a la presente ley y sus normas complementarias…”
Así, parecería que cuando el citado texto menciona las palabras “para determinar
las infracciones” le está habilitando a la administración para “crear”
infracciones administrativas, lo cual además queda, de alguna forma,
corroborado por el mismo texto en su párrafo final que reza: “…dichas normas
establecerán cada una de las infracciones y las sanciones correspondientes…”, y
esa redacción se está refiriendo al utilizar la palabra “normas” a la ley y a
“sus normas complementarias” que, como se sabe, son los reglamentos. En ese
sentido, el indicado reglamento, “determina” un catálogo de infracciones a
partir de su artículo 6 las cuales en su gran mayoría no tienen, ni por asomo,
un asidero real en la ley y por tanto violan tanto el principio de legalidad y
de ley previa como el artículo 36 de la ley sobre los derechos y deberes de las
personas frente a la administración.
Napoleón Bonaparte llegó a decir, en cierta ocasión, que el juez
de instrucción[5]
era el funcionario público más poderoso de toda Francia; naturalmente, se
trataba de un juez que investigaba y juzgaba los resultados de su propia
investigación. Si se permite que la propia administración que juzga las
infracciones administrativas sea la misma que por vía reglamentaria determine
dichas infracciones, no solo tendremos un funcionario administrativo similar al
juez de instrucción francés, sino que corremos el riesgo de que se cometan
abusos de poder exentos de control pues, como también dijo Charles Louis de Secondat - Barón de Montesquieu – “… todo el que detenta el poder tiende a abusar del mismo”.
FUENTES
CONSULTADAS:
·
Beccaria, Cesare. Tratado De los Delitos y De
las Penas. Traducido por Juan Antonio De Las Casas. Madrid, España. Segunda
Edición. Página 76
·
Constitución de la República del 26 de enero
de 2010
·
Ley núm. 107-13 del 6 de agosto de 2013, sobre
Derechos y Deberes de las Personas frente a la Administración.
·
Ley núm. 87-01 del 9 de mayo de 2001, sobre
Seguridad Social
·
Reglamento sobre Infracciones y Sanciones al
Seguro Familiar de Salud y al Seguro de Riesgos Laborales, aprobado por el
Consejo Nacional de la Seguridad Social, mediante la resolución número 169-04
de fecha 25 de octubre de 2007.
[1] Beccaria,
Cesare. Tratado De los Delitos y De las Penas. Traducido por Juan Antonio De
Las Casas. Madrid, España. Segunda Edición. Página 76
[2]
Véase artículo 35, Ley Núm. 107-13 del 6 de agosto de 2013
[3] El artículo 40,
inciso 1 de la Constitución de 2010 señala que: Nadie podrá ser reducido a
prisión o cohibido de su libertad sin orden motivada y escrita de juez
competente, salvo el caso de flagrante delito.
[4] Véase artículo
36, párrafo I, Ley Núm. 107-13: Los reglamentos sólo podrán especificar o
graduar las infracciones o sanciones legalmente establecidas con la finalidad
de una más correcta y adecuada identificación de las conductas objeto de las
infracciones o de una más precisa determinación de las sanciones a que haya
lugar.
[5] Por oposición al
juez de la instrucción que registra el Código Procesal Penal tipo para
Iberoamérica, tal es el caso nuestro. Juez de Instrucción equivalente a
juez de investigación, mientras que juez de la instrucción es equivalente
a juez de la investigación, es decir, de la investigación que hizo otro órgano
(ministerio público).
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