Impugnación de los Actos Separables en la Contratación Pública.

RESUMÉN:

[ En el procedimiento de la contratación pública existe una zona común sujeta al derecho administrativo para todas las formas contractuales. En esa fase previa y preparatoria del contrato público, se pueden identificar actos calificados como “separables” e independientes al contrato mismo. Se discute la posibilidad de impugnación de esos actos separables antes de la formación del contrato o con ocasión de este, así como las posibles consecuencias derivadas de la actividad recursiva y la eventual suspensión. ] 

PALABRAS CLAVES:

[Impugnación. Actos. Separables. Contratación. Trámite. Definitivo. Contrato. Administrativo. Público. Zona. Común. Preparatorios. Recurso. Derechos.]

« Introducción »

En el derecho común la fuente más abundante de las obligaciones son los contratos. No ocurre lo mismo en el derecho administrativo, donde la actividad administrativa se desarrolla esencialmente por medio de los actos administrativos, aunque claro, no es la única forma de actuar de la administración pues también se incluyen las vías de hecho administrativa y los contratos.  Contratar con el Estado es un buen negocio para el sistema empresarial, pues suelen ser operaciones de ingentes beneficios económicos a corto, mediano y largo plazo. Por eso, es muy habitual que  los negocios jurídicos de esta naturaleza sean más atractivos y despierten mucho interés en querer formar parte de los mismos. 

Claro que, a parte de ese interés, también se generan cuestionamientos que conducen a irregularidades e incumplimiento de los protocolos de la contratación. Se debe recordar, que los procedimientos de selección en la contratación pública cumplen también con un fin deontologico para reforzar la transparencia en la operación que, por demás, forma parte del derecho a la buena administración. En ese orden de ideas, si bien la administración pública esta colocada en un nivel superior frente a las relaciones con los asociados del Estado, se hace necesario que sus actuaciones sean fiscalizadas y controladas como una manera de compensar ese nivel de desigualdad positiva. Es por ello que toda función administrativa debe ser reglada, incluyendo la actividad contractual que, además, funciona como mecanismo para exhorcisar los demonios de la corrupción administrativa, esclarecer el uso de los fondos públicos y permitir a la administración asirse con la mejor contratación en calidad y precio. 

En el contexto del ejercicio de la potestad administrativa que tiene la administración pública en el manejo de los intereses públicos, existen los contratos administrativos, los cuales son el instrumento que permite a la administración contratar con los particulares, teniendo por objeto las concesiones de servicios u obras públicas, así como el uso y goce de las dependencias del dominio público del Estado por parte de particulares . Aunque, debe advertirse que no todos los contratos celebrados con la administración son administrativos, pues los hay también privados con la administración. Esta separación, admitida tanto en la legislación como en la jurisprudencia criolla, es de vital trascendencia para poder determinar el régimen jurídico a que estará sujeta la vida, ejecución y exigencia de cumplimiento de los contratos con la administración pública. 

Una forma muy sencilla de establecer esa separación es identificando si el contrato envuelve una potestad o función administrativa de las especificadas por el legislador dentro de las competencias de un órgano o ente público y que procure satisfacer ya sea de forma directa o indirecta un fin público. Dicho en términos triviales: el contrato administrativo es el acuerdo formalizado por una administración pública en ejercicio de la función administrativa, lo cual tiene una relación directa con el fin que el ordenamiento jurídico le encomienda dentro de su competencia específica . Por tanto, son contratos administrativos únicamente aquellos que se enmarquen dentro de la materia que legalmente sea competencia de la administración que contrata, y por el contrario, son contratos privados con la administración, aquellos que escapen del ámbito de competencia del ente u órgano interviniente en el negocio jurídico. 

Ahora bien, sin importar que se trate de contrato administrativo o de contrato privado con la administración, una cosa es segura: ambos deben pasar en su etapa de formación previa por los procedimientos se selección de compra y contratación pública regulados a partir del artículo 16 de la ley núm. 340-06 del 18 de agosto de 2006. Esa fase previa o de preparación de la contratación, debe ser cumplida para ambas formas del contrato público, de ahí que la doctrina vernácula ha coincidido en denominarla “zona común” de la contratación. Empero, tan pronto el contrato con la administración se haya formalizado, el mismo pasará a regirse por las reglas y principios que resulten más afín a su naturaleza, bien sea, administrativa o privada.

Así todas esas reglas son, pues comunes a todos los contratos de la administraciones públicas, ya sean privados o administrativos, lo que lleva consigo dos consecuencias: en primer lugar, que la validez o invalidez de los actos administrativos preparatorios de todo contrato de la administración y del acto o actos de adjudicación se decide en todo caso con arreglo al Derecho Administrativo. En segundo lugar, que los actos que se dicten en relación con la competencia y el procedimiento, es decir, los actos preparatorios y el acto de adjudicación, serán separables del contrato mismo . Dicho lo anterior, esa “zona común” de la contratación – aplicable a ambas formas contractuales como ya se ha dicho – es donde se producen determinados actos administrativos que se consideran “separables” al contrato mismo que se formalice y es también allí donde se generan discusiones interesantes respecto de su impugnabilidad o no, previo a la existencia formal del contrato, como veremos a continuación. 

«Tesis de los Actos Separables en la Contratación Pública: su impugnabilidad»

La doctrina divide las dos etapas más importantes del contrato estatal en dos: la precontractual y la contractual. En la primera, se produce una sucesión de actos administrativos, incluyendo la adjudicación, que son anteriores al contrato público que se forma. En esa etapa pre contractual, por tanto, es posible que en cada fase del procedimiento de la contratación de emitan actos administrativos considerados como autónomos al contrato final y que, en esa virtud, sean susceptibles de ser criticados mediante acción recursiva en aquellos supuestos de que el acto cause daños a los oferentes participantes o a terceros ajenos al procedimiento. 

Se consideran pues, como actos separables del contrato público,  aquellos que se producen en la etapa previa y que gozan de separabilidad en relación con el contrato, siendo separables son autónomos e independientes frente al contrato; en términos de derecho administrativo, el control de legalidad frente a esos actos se hace mediante acciones totalmente distintas a aquella acción que es natural del contrato, frente a los actos previos o precontractuales por pertenecer a la típica actividad administrativa, son previos o separables, en consecuencia, contra ellos se ejercitará las acciones típicas contencioso administrativas, la de nulidad o la de nulidad y restablecimiento del derecho, dependiendo de la naturaleza jurídica del acto .  Dicho en palabras de la jurisprudencia francesa: los actos administrativos expedidos con ocasión de la actividad contractual son los propiamente contractuales, y los expedidos en la actividad contractual son los separables o precontractuales . 

Ahora bien, la tesis de los actos separables no siempre fue admitida, de hecho, nació en el sistema francés como una teoría de los actos que forman parte de un todo (el contrato) y por lo tanto no independientes ni separables. Siguiendo a Boquera (1979), vemos como en el viejo sistema francés, se afirmaba que los actos de tutela administrativa, cuando han sido precedidos o seguidos de contratos que aprueban o autorizan, no pueden independizarse de estos contratos que completan y en los cuales se confunden, para ser anulados directamente bien vía contenciosa, bien, y con mayor motivo, por la autoridad administrativa, de la cual emanan. Hasta los primeros años del siglo XX, la tradición jurisprudencial francesa consideraba que desde el momento de la perfección de los contratos de la administración pública, el recurso por exceso de poder resulta inadmisible contra los actos administrativos que les sirven de soporte, por cuanto éstos se encuentran incorporados o integrados a aquéllos, constituyendo un tout indivisible.

Luego de una larga evolución, y su consecuente extensión hacia otros países europeos y de América Latina, se ha madurado mucho más sobre el tema y la gran mayoría de la doctrina admite la posibilidad de impugnar aquellos actos previos a la contratación sin necesidad de esperar la formalización del contrato final. Por ejemplo, un aspecto importante que, a su vez, fue una de las críticas más férreas al viejo sistema del “tout indivisible” es la posibilidad que tienen terceros ajenos al contrato de intervenir en defensa de sus derechos e intereses lo cual es posible gracias a esa “separabilidad”. 

En la legislación dominicana en vigor no existe especificidad o referencia a esta tesis de los actos separables, no obstante, ello no ha impedido que en la doctrina y la jurisprudencia se haya planteado el escenario. En ese sentido, algunos doctrinarios entienden que como los actos administrativos separables no ponen fin al procedimiento de la contratación, por tanto no son recurribles, basandose en una tesis sostenida en el pasado reciente por la Suprema Corte de Justicia: “… del estudio de las motivaciones de dicha sentencia también se ha podido establecer que el recurso intervenido contra actuaciones administrativas que corresponden realmente a comunicaciones de puro trámite… al tratarse de actos que no le ponen fin al procedimiento administrativo existente entre las partes, ni deciden el fondo del asunto… constituyen actos que no son susceptibles de recurso alguno (...) ” En otras palabras, al calificar los actos separables como actos de trámite se estaría admitiendo, a su vez, que no son impugnables de forma autónoma. 

A pesar de ello, se debe tomar en cuenta que la citada decisión jurisprudencial data del año 2009, previo a la puesta en vigor de la ley núm. 107-13 del 8 de agosto de 2013, la cual en su artículo 47 nos trae un abanico de opciones más amplio para acudir a la impugnación de un acto administrativo: son recurribles por vía administrativa los actos que pongan fin a un procedimiento, imposibiliten su continuación, produzcan indefensión, lesionen derechos subjetivos o produzcan daños irreparables podrán ser directamente recurrido en vía administrativa. Como puede advertirse, en este listado numerus apertus, la cuestión de calificar el acto administrativo como de trámite o definitivo no es el punto nodal para abrir las puertas a la vía de impugnación, antes bien, que se compruebe que el acto mismo ocasiona lesión a derechos subjetivos, verbigracia. Pero, esa lista, puede aumentar considerablemente si acudimos al abrigo del artículo 14  de la misma normativa, donde veremos que se incluyen actos que violen derechos fundamentales o subviertan el orden constitucional: otra vez, sin distinguir, si son de trámites o no. 

¿Cuáles son los actos separables en la contratación pública? Sería la siguiente cuestión a responder, para saber contra cuáles actos se puede impugnar o no. La respuesta varía según la doctrina o la legislación de cada país. Por ejemplo, para Santos Ibarra (2013) en Colombia, se consideran como actos separables del contrato estatal: i) el acto de apertura del proceso de selección, ii) el pliego de condiciones, iii) el acto de inscripción, calificación y clasificación en el registro único de proveedores del Estado, iv) el acto de adjudicación y v) el acto que declara desierto . Si hacemos una comparación con nuestro sistema local, y analizamos las características de los actos separables como tal, bien podría decirse que el artículo 15 de la ley núm. 340-06, sobre compras y contrataciones públicas hace un listado muy cercano a la calificación de actos separables: 1) La convocatoria y determinación del procedimiento de selección; 2) La aprobación de los pliegos de condiciones; 3) La calificación de proponentes en los procesos en dos etapas en los aspectos de idoneidad, solvencia, capacidad y experiencia; 4) Los resultados de análisis y evaluación de propuestas económicas; 5) La adjudicación; 6) La resolución de dejar sin efecto o anular el proceso en alguna etapa del procedimiento o en su globalidad, así como de declarar desierto o fallido el proceso; 7) La aplicación de sanciones a los oferentes o contratistas; 8) Los resultados de los actos administrativos de oposición a los pliegos de condiciones, así como a la impugnación de la calificación de oferentes y a la adjudicación de los contratos . 

Lo más interesante del listado ut supra citado, es que el propio texto ordena que cada una de estas actuaciones del procedimiento de contratación termina con un acto administrativo formal y si seguimos la tesis ya reseñada con base a los artículos 14 y 47 de la ley de procedimiento administrativo, es admisible la impugnación de cada uno de estos actos tanto por vía administrativa como por el contencioso administrativo. Ahora bien, admitida la posibilidad de impugnación de los actos separables en el derecho dominicano, quedaría por analizar los posibles escenarios que esto traería como consecuencia: 1. Recursos (tanto en sede como contencioso), sin posibilidad de suspensión del acto impugnado. 2. Recursos (tanto en sede como contencioso), con posibilidad de suspensión del acto impugnado. 

El segundo es de estos escenarios es el más delicado, por razones evidentes y merece ser visto con ojo clínico. En efecto, como es lógico, al interponer el recurso correspondiente el recurrente puede solicitar la medida cautelar que estime oportuna (en sede, art. 50, ley 107-13 y contencioso, art. 7, ley 13-07), y en particular la suspensión la suspensión de la ejecución de dichos actos, que, de otorgarse, impediría sea la formalización del contrato, sea su suspensión y efectos, una vez formalizado . En el sistema español, la practica administrativa y judicial no es proclive a otorgar la suspensión, sin embargo, en países como Francia cuenta inclusive con un procedimiento judicial de medida cautelar específico, el référé contractuel, que bajo el cumplimiento de ciertas condiciones o presupuestos, es admitida la suspensión. 

En países como el nuestro, abrir la peligrosa puerta a la suspensión del acto separable impugnado en un procedimiento de contratación pública equivaldría a detener, entorpecer, o cuando menos, torpedear los procesos internos de adquisición de bienes, obras o servicios de las instituciones del Estado dado nuestra tradición jurídica de impugnarlo todo, y peor aún, sin la seriedad que debe revestir el instituto. Es por ello, que vemos atinada la prohibición expresa que trae la propuesta de reforma al sistema de la contratación pública dominicana, que a la altura de su artículo 205 del proyecto se dispone que: la interposición de recursos administrativos no generará suspensión de los efectos jurídicos de las actuaciones impugnadas . 

« Conclusiones »

Si atendemos a las razones que dan lugar al surgimiento de la teoría de los actos separables, veremos que el verdadero sentido u objeto perseguido por ella obedece específicamente a la necesidad de proteger los derechos de los administrados, ello se logra, precisamente, permitiéndose el acceso a la jurisdicción contenciosa administrativa – o a la sede – cuya finalidad no es otra que controlar el ejercicio de la actividad administrativa. La importancia de dicha teoría resulta fundamental para permitirle a los terceros ajenos a la relación contractual y cuyos derechos se vean afectados por la actuación administrativa ilegal, poder acudir a la jurisdicción en procura de preservar lo que por ley les pertenece . 

Sin embargo, si bien compartimos la idea de lo beneficioso que resulta para la salud democrática de nuestro país la existencia de esta teoría en materia de contrataciones públicas, también desechamos la tesis de permitir la suspensión de los actos separables impugnados porque esto equivaldría al caos total en los distintos procesos de selección llevados a cabo en instancias administrativas de nuestro territorio, muchas con áreas realmente sensibles y vulnerables a tácticas dilatorias y mal sanas de terceros interesados en detener el normal curso de las cosas, como sería salud pública, energía eléctrica, educación, por solo mencionar algunos. Se debe buscar un equilibrio entre los mecanismos creados para proteger los derechos de las partes o de terceros en el procedimiento de la contratación pública y preservar la estabilidad e institucionalidad de las entidades públicas que, a la postre, han sido creadas para servir a la colectiva. Y en todo caso, el bien de la colectividad esta por encima del interés individual : son menores las consecuencias de la no suspensión del acto separable impugnado que lo contrario. 

« Referencias Bibliográficas »

 Boquera Oliver, José María (1979. Derecho Administrativo, volumen 1. Madrid, España, primera edición, p.183

 García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás-Ramón (2015). Curso de Derecho Administrativo, tomo I. Madrid, España, 17ma. edición 

 Rosito Arbia, Giuseppe. La Teoría de los Actos Separables en el Derecho Administrativo Venezolano. Revista de Derecho Público. Universidad Central de Venezuela, Caracas 1994, núm. 93

 Santos Ibarra, Jennifer P. Teoría de los Actos Separables del Contrato Estatal. Revista Academia & Derecho 4 (7) (133-144) Julio - Diciembre 2013 

 Sánchez Morón, Miguel (2016). Derecho Administrativo, parte general. Primera edición, Madrid, España.

 Villar Palasí, José Luis (1969). Lecciones sobre Contratación Administrativa. Madrid, Universidad Complutense de Madrid. 

 Constitución de la República Dominicana de 2010

 Ley núm. 107-13 del 8 de agosto de 2013, sobre derechos de las personas frente a la administración. 

 Ley núm. 340-06 del 18 de agosto de 2006, sobre Compras y Contrataciones Públicas. 

 Ley núm. 13-07 del 5 de marzo de 2007, sobre transición de la jurisdicción contenciosa administrativa. 

 Proyecto de reforma a la Ley de Contrataciones Públicas, disponible en https://nuevaleydecompras.dgcp.gob.do

 Convención Americana sobre Derechos Humanos del 1969

 Sentencia SCJ, 3ª Cám., 16 de septiembre de 2009, B.J. No. 1186, disponible en www.poderjudicial.gob.do

 Sentencia TC /09/15 del 20 de febrero de 2015, disponible en: https://www.tribunalconstitucional.gob.do