El Recurso Superior Jerárquico Impropio
en la Contratación Pública.
RESUMÉN:
[ En contra de los actos de la administración proceden en sede administrativa, en principio, dos recursos: reconsideración y jerárquico. Empero, una tercera categoría registra la doctrina extranjera y algunas legislaciones sectoriales: el recuso jerárquico impropio. Analizamos en este número, las implicaciones jurídico procesales de la vigencia de este instituto en el procedimiento de compras y contrataciones públicas. ]
PALABRAS CLAVES:
[Recurso. Superior. Jerárquico. Impropio. Poder. Tutela. Administración. Contratación. Compras. Transparencia. Autonomía.]
« Introducción »
En el ejercicio de la función administrativa, la administración pública puede emitir actos y actuaciones que afecten, vulneren o restrinjan derechos de terceros o asociados del Estado. Estos actos de la administración no son absolutos y, según su categoría legal, pueden ser impugnados para controlar la juridicidad del poder público. Concretamente tal impugnación se traduce en los denominados recursos administrativos que son llevados ante la misma administración que los dictó (sede administrativa), o bien, ante los órganos judiciales con potestad jurisdiccional y competencia para decidir sobre la regularidad de dichos actos o actuaciones de las distintas instituciones públicas o que, perteneciendo al sistema privado, actúan por orden de la primera.
Si bien es verdad que los tribunales controlarán la legalidad de la actuación de la Administración Pública, por efecto del principio de autotutela, se le ha reservado el derecho a la administración de examinar sus propios actos, quedando a potestad del administrado el ejercicio de una vía de control u otra . Ese derecho de la administración, no es más que otro de los “privilegios” heredados luego del ancién regimén a partir del cual la administración posee la capacidad de auto evaluar sus propias actuaciones, junto al carácter ejecutivo de sus actos que gozan de presunción de legitimidad .
Los recursos administrativos son pues, remedios procesales que tienen a su favor las personas frente a la administración para controlar su legalidad y legitimidad de cara a estos privilegios y potestades. En principio, los recursos administrativos son dos: reconsideración y superior jerárquico. El primero, también denominado recours gracieux, se interpone y lo decide el mismo órgano o ente público que haya evacuado el acto impugnado, mientras que el segundo, como su nombre lo indica, va dirigido al órgano superior dentro de la administración. Vale aclarar que, algunas leyes sectoriales, se refieren algunas veces a este último como apelación o impugnación superior, pero que produce los mismos efectos. Asimismo, algunas organismos y entes descentralizados no poseen “jerárquico” debido a que en términos de su organización administrativa no poseen autoridad superior ante la cual canalizar el posible recurso. Verbigracia, el caso de los ayuntamientos municipales que si bien poseen dos órganos administrativos (alcaldía y consejo de regidores) ninguno de estos órganos es superior al otro y por lo mismo solo conservan el recurso de reconsideración .
Ahora bien, dentro de estos recursos en sede administrativa, la doctrina vernácula ha distinguido, además, una tercera categoría calificada como anómalos, atípicos o impropios. Tratáse de aquellos recursos que siendo de naturaleza jerárquica, no obedecen al esquema organizativo jerárquico tradicional, es decir, se le¬ denomina “impropio”, por no ser canalizados ante una autoridad jerárquica, muchas veces – inclusive – ejercidos ante una autoridad que no corresponde ni siquiera a la propia administración, como acontece con aquellos supuestos donde el recurso puede ser llevado por un órgano constitucional ante un ente de la administración central. Tal es el caso de la materia de contrataciones públicas, como tendremos oportunidad de analizar en las líneas que siguen.
« El Recurso Jerárquico Impropio en la Contratación Pública »
Al lado del concepto de recurso jerárquico lato sensu se coloca otro, llamado comúnmente "recurso jerárquico impropio”, relativo a los actos de las autoridades no ordenadas jerárquicamente. El concepto no es nuevo, y hace varios años fue acuñado por autores como el profesor Brewer Carías en Venezuela, o el meritorio profesor español González – Pérez . Para ambos autores, el recurso será impropio en aquellos casos en que la autoridad a la cual correspondía su decisión no pertenecía, desde el punto de vista orgánico, a la administración.
En la tradición local, a parte de la materia de contratación pública, existen algunos otros ejemplos que pudieran ser enmarcados dentro de “impropios” o anómalos, como puede ser los actos emanados por la división de control de alquileres de casas y desahucios pertenecientes a las procuradurías regionales dentro del Ministerio Público, y cuyas decisiones son eventualmente impugnables a través del recuso de casación ante la Suprema Corte de Justicia . Asimismo, se puede citar las decisiones emanadas del Tribunal Disciplinario de Honor del Colegio de Abogados de la República Dominicana, que igualmente son recurribles en casación ante la Corte Suprema, por disposición expresa de su ley orgánica . Sin embargo, en estos casos señalados, no estaríamos hablando del tradicional recurso jerárquico impropio desarrollado por la mayoría de la doctrina, pues en puridad aunque la decisión impugnada puede calificar como acto administrativo, la vía utilizada es de carácter jurisdiccional y la decisión rendida al efecto es una sentencia judicial.
Ahora bien, en el ámbito de la contratación pública, la ley núm. 340-06 del 18 de agosto de 2006, a partir de su artículo 67 registra una vía recursiva que bien puede calificarse como recurso jerárquico impropio. En dicha disposición, se prevé el “recurso de impugnación” contra el procedimiento de contratación pública y en su párrafo único se aclara que dicho recurso, en primera instancia, será presentado ante la máxima autoridad ejecutiva de la entidad que lleva el proceso, y en segunda instancia, ante el Órgano Rector respectivo. Dicho en términos más triviales: el recurso de impugnación en primera instancia (reconsideración) se llevará por ante la misma autoridad administrativa que lleve a cabo el procedimiento de la contratación pública, mientras que “en segunda instancia” (superior jerárquico) se llevará por ante órgano rector de la contratación (Dirección General de Contrataciones Públicas).
En efecto, el artículo 36, inciso 13 de la citada ley de contrataciones públicas, dispone que constituye una atribución del órgano rector “resolver en última instancia administrativa, los asuntos de su competencia (…) en los casos en que se susciten controversias entre entidades y contratistas…” Es evidente que, en estos supuestos, la entidad rectora de la contratación pública no solamente conocerá de los recursos o impugnaciones en segunda instancia contra los actos que resulten del procedimiento de contratación llevado por entidades ubicadas dentro de la propia administración central a la cual pertenece la Dirección General de Contrataciones Públicas, sino que también – en ejercicio de su poder de tutela administrativa – conocerá de los recursos llevados contra actos o actuaciones emitidas por instituciones descentralizadas de las que, no es jerárquica en el ámbito administrativo, sino que ni siquiera pertenece a su misma administración orgánica.
Es posible que haga “ruido” esta temática recursiva, pues siempre el análisis que motivó la calificación de “recurso impropio” y que generó toda la discusión en la doctrina vernácula, giro en torno a la idea de que la relación entre el órgano superior y el órgano subordinado es una relación de orden jerárquico administrativo. Es decir, que al no pertenecer el órgano ante el cual se lleva el recurso jerárquico al mismo organigrama administrativo que el órgano subordinado que recurre, se convertía en una actividad ajena, impropia. Por ejemplo, según la ley núm. 176-07 del 17 de julio de 2007, del Distrito Nacional y los Municipios, en su artículo 214, los contratos y concesiones de los servicios con el ayuntamiento se deberá realizar de conformidad con la Ley de Contrataciones Publicas que rija la materia, y en ese sentido, cuando se presentare alguna impugnación al procedimiento de contratación llevado ante un ayuntamiento, se le presentará como recurso de reconsideración (primera instancia en los términos de la ley), pero la decisión rendida por el ayuntamiento, aun cuando es claro que este no se ubica administrativamente en la organización de la administración central, deberá llevarse ante el órgano rector de la contratación (segunda instancia), y a esto es que llamamos recurso jerárquico impropio. Empero, en realidad, no debe causar ningún “ruido” o discusión de pertenencia orgánica-administrativa, pues en puridad lo que se debe hacer es una distinción entre: entre poder jerárquico y poder de tutela
Podemos afirmar que el recurso jerárquico impropio surge como consecuencia de la crisis de las nociones de autonomía y tutela. En efecto, se califica dicho recurso de jerárquico impropio, debido a la circunstancia de que entre un instituto autónomo y un despacho ministerial no existe - en términos generales - una relación de jerarquía, hecho este en el cual ha insistido la doctrina nacional y extranjera. En Francia, uno de los criterios esenciales para distinguir entre poder jerárquico y poder de tutela, radica en el hecho de que este último no comporta la posibilidad de impartir órdenes, como acontece entre los entes y órganos pertenecientes a la administración pública central. Por otra parte, se establecen claramente las siguientes diferencias entre uno y otro tipo de recursos: el recurso jerárquico propio es de aplicación general, salvo que esté expresamente excluido por una disposición particular ; el recurso jerárquico impropio, por el contrario, es de aplicación excepcional y puede ejercerse sólo en los casos en que una norma expresamente lo admite .
Un claro ejemplo del poder de tutela, dentro de la misma administración, lo podemos ver con la obligación de “adscripción” de las instituciones descentralizadas a los órganos responsables de las políticas públicas a la cual pertenezcan. Así, aún cuando, verbigracia, la Dirección General de Impuestos Internos es un ente público, autónomo y descentralizado, esta adscrito a un órgano, que en este caso es el Ministerio de Hacienda. En ese sentido, por disposición de la ley orgánica de administración pública, todo ente descentralizado funcionalmente estará adscrito al ministerio que sea rector del sector de políticas públicas afines a su misión y competencias. El órgano de adscripción ejercerá el respectivo control de tutela sobre los entes públicos descentralizados que le estén adscritos, con el propósito de garantizar la coherencia política de la acción de gobierno, bajo el principio de unidad de la Administración Pública . El ente descentralizado, en consecuencia, escapa en principio a la subordinación jerárquica, y la tutela que sobre él se ejerce no debe afectar mayormente su autonomía, pues aquélla tiene por objeto verificar a posteriori la debida gestión de la actividad administrativa.
« Conclusiones »
La lege ferenda de compras y contrataciones públicas que actualmente se revisa y se discute como ante proyecto, ya trae de manera formal insertado a la altura del artículo 212 a 215, el recurso jerárquico impropio, disponiendo que contra las resoluciones que decidan los recursos de reconsideración, de conformidad con lo previsto en la ley, podrá interponerse un recurso jerárquico impropio ante la Dirección de Contrataciones Públicas, abandonando el confuso término de la ley actual en vigencia de recurso de impugnación en primera y segunda instancia, que por su terminología procesal es más natural de la organización judicial, en ejercicio del poder jurisdiccional.
No es perniciosa, y por el contrario favorece la transparencia y el control, la idea legislativa de dar este poder en sede administrativa a la Dirección de Contrataciones Públicas. De hecho, en el pasado reciente, hemos sido testigos de excepción del poder de tutela que ha ejercido este organismo público en procesos de contratación alegadamente afectados de regularidad tanto ante la misma administración central, como aconteció con los contratos suscritos por el Ministerio de Educación con cuatro editoriales para la adquisición de libros de textos en formato digital para el año escolar 2022-2023 y que fueron suspendidos mediante la resolución RIC-104-2022, así como de administraciones descentralizadas y no pertenecientes al Ejecutivo, tal fue el caso de la anulación del proceso de contratación directa para la recogida de basura entre el Ayuntamiento Municipal de La Romana y la empresa Urbaluz S.R.L., por alegado incumplimiento de los procedimientos de selección previstos en la ley, mediante la resolución RIC-132-2021.
Ahora bien, se debería tomar en cuenta los siguientes dos aspectos durante este proceso de reforma: 1). En virtud del número e importancia de los institutos autónomos (especialmente ayuntamientos municipales, 158 en total) , es dable pensar en la congestión de la Dirección de Contrataciones Públicas, al cargar sobre sí con la tarea de resolver un sinnúmero de recursos jerárquicos impropios, 2). Seria altamente deseable, que se blinde esta potestad con otro nivel de autonomía y estabilidad en el cargo del órgano rector de la contratación, como podría ser prever que su director sea escogido por mecanismos similares a la elección de los miembros de la Cámara de Cuentas o el Defensor del Pueblo, y que, aún cuando la Dirección de Contrataciones Públicas permanezca orgánicamente dentro del Ejecutivo, cuente con estabilidad e inamovilidad en el puesto por un periodo de tiempo prudente, como ya ocurre con el superintendente de bancos y el superintendente de valores. Esto podría contribuir a evitar que en gobiernos futuros, bajo el ejercicio del poder jerárquico que tiene el ejecutivo, se merme o restrinja el del poder de tutela del órgano rector de las contrataciones públicas.
« Referencias Bibliográficas »
Brewer-Carías, Allan Randolph (1964). Las Instituciones Fundamentales del Derecho Administrativo y la Jurisprudencia Venezolana. Editorial, Caracas.
Caballero Ortiz, Jesús (1983). El Recurso Jerárquico Impropio en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Revista de del Instituto de Derecho Público de Venezuela, 1980 (1981), volumen IV.
García del Rosario, Argenis. Derecho Procesal Administrativo. Primera edición, año 2015, Santo Domingo, Consejo del Poder Judicial.
González Pérez, Jesús (1969). Los Recursos Administrativos. Editora Boletín Oficial del Estado, Madrid.
Constitución de la República Dominicana de 2010
Decreto 4807 del 16 de mayo del 1959.
Ley núm. 3-19 del 24 de enero de 2019, sobre Colegio de Abogados
Ley núm. 176-07 del 17 de julio de 2007, del Distrito Nacional y los Municipios
Ley núm. 107-13 del 8 de agosto de 2013, sobre derechos de las personas frente a la administración.
Ley núm. 340-06 del 18 de agosto de 2006, sobre Compras y Contrataciones Públicas.
Ley núm. 247-12 del 14 de agosto de 2012, Orgánica de la Administración Pública
https://nuevaleydecompras.dgcp.gob.do
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