RESUMÉN:
[La administración pública esta integrada por un conjunto de órganos y entes dotados de una organización y estructura para fines de ejercicio del poder. En esos órganos y entes públicos, la función es servida por personas físicas que ocupan el puesto o cargo en base a diferentes criterios normativos. Sin embargo, la entrada, permanencia y separación del servicio público no esta sometida en todos los casos al mismo régimen jurídico. Algunos sectores de la administración pública se rigen por la ley de función pública y, otros por el código de trabajo, lo cual conlleva consecuencias institucionales importantes que se analizan en lo adelante ]
PALABRAS CLAVES:
[Función. Pública. Régimen. Laboral. Código. Trabajo. Administración. Contrato. Meritocracia. Empresario. Empleo. Desahucio. Institucionalidad.]
« Introducción »
Con la obra del polímata de origen suizo, Jean Jacques Rousseau, célebremente conocida como “El Contrato Social”, y publicada en 1762, se dio a conocer una de las teorías más profusas de la administración del Estado: un pacto entre el pueblo y sus gobernantes para garantizar el orden social y la vida en comunidad. En la parte preambular de nuestra actual Constitución de la República, se deja sentir esta idea del pacto social donde un grupo selecto del conglomerado, resultan electos por la mayoría para gobernar y asegurar la satisfacción de las necesidades sociales.
Ese ejercicio del poder público, y esa autoridad política a la que todos nos sometemos a manera de contrato social, es llevado a ejecución por personas naturales que ejercen la denominada función pública. Algunas de esas personas son elegidas directa o indirectamente por los ciudadanos, o bien por órganos representativos, para dirigir la política del país o para ocupar puestos públicos de relevancia, ya sea a nivel de la administración central o de los gobiernos locales. Su nombramiento y permanencia en esos cargos o puestos de poder, que en la actualidad son vastos, depende en algunos casos del tiempo por el cual fueron elegidos y, en otros casos del nivel de confianza que representan para quien los designo.
La administración pública, sin embargo, no debe conducirse como una empresa privada. Hay un diseño de puestos, potestades y funciones previamente establecidos en la ley sectorial correspondiente y en las normativas internas que, como parte del compliance, invitan a hacer realidad el deber de buena administración y, llevar a la práctica, el discurso de la integridad en la prestación del servicio público. Ahora bien, es verdad que hay empleados que están vinculados con la administración pública mediante un contrato de trabajo, como podrían estarlo con una empresa privada. Sus relaciones laborales o profesionales se rigen por el derecho del trabajo, en algunos casos con ciertos matices regulados por la ley sectorial en cada caso. Esta forma de “empleo público” ha ido en aumento considerable en los últimos lustros hasta el punto de que ya llega a hablarse de un proceso de “laboralización del empleo público”, que resulta preocupante para el mantenimiento de la institucionalidad nacional.
«El Código de Trabajo como Régimen Legal incompatible a la Función Pública»
Lo que generalmente ha venido caracterizando el régimen jurídico peculiar de la función pública es que las condiciones de empleo no se establecen en un contrato o por convenio colectivo sino que se determinan minuciosamente por normas objetivas, leyes y reglamentos que los poderes públicos pueden modificar unilateralmente. De ahí que se diga que el funcionario no tiene con la administración una relación contractual, sino estatutaria. De hecho, desde el artículo 142 de la Constitución de la República se jerarquiza normativamente esa idea: El Estatuto de la Función Pública es un régimen de derecho público basado en el mérito y la profesionalización para una gestión eficiente y el cumplimiento de las funciones esenciales del Estado.
Dicho en otras palabras, desde su nombramiento hasta su desvinculación de la función, la persona queda sometida a un marco de estatuto público que fija en cada momento sus derechos, deberes y responsabilidades. En nuestro ordenamiento jurídico, uno de los primeros precedentes, lo encontramos con la ley núm. 14-91 de Servicio Civil y Carrera Administrativa del 20 de mayo del 1991. Claro que, para el año 2002 existía un fuerte cuestionamiento a esta ley, pues habían muchas deficiencias que tenían que ver con exclusiones, incoherencias, lagunas y contradicciones las cuales afectaban y obstaculizaban el despliegue del mérito, la estabilidad y las relaciones laborales . Esto, naturalmente conllevo a una reforma que procuraba sustituir el modelo vigente a la sazón e impulsado por el Programa de Apoyo a la Reforma y Modernización del Estado, PARME y, el parto feliz de esos esfuerzos, es la actual ley núm. 41-08, del 16 de enero de 2008, sobre función pública.
A pesar de los notables avances con esta legislación, y sus respectivos reglamentos de aplicación, aun queda una tarea pendiente: el principio tercero de la ley núm. 16-92 promulgada el 29 de mayo de 1992 – Código de Trabajo – que introdujo la perniciosa posibilidad de que esa legislación especial se aplique “… a los trabajadores que prestan servicios en empresas del Estado y en sus organismos oficiales autónomos de carácter industrial, comercial, financiero o de transporte…” No es casual que ese código naciera con reglas que hoy son incompatibles con el estatuto de la función pública registrado en la ley núm. 41-08, pues recordemos que el viejo y sustituido modelo contenido en la ley núm. 14 de servicio civil y carrera administrativa se introdujo en nuestro sistema en el año 1991, es decir, un año antes de la puesta en vigor del código de trabajo.
Hoy en día, con la puesta en vigor de múltiples leyes que han fortalecido la administración pública, como el caso de la ley núm. 247-12 del 14 de agosto de 2012 y la propia Constitución de la República citada anteriormente, hacen incompatible la idea de sujetar las relaciones laborales del empleo público a un código de trabajo que regula el sistema laboral y empresarial privado del país. ¿Por qué existe un régimen jurídico especial de la función pública distinto al que se aplica al común de los trabajadores y cuál es su justificación? Ese régimen peculiar existe porque la administración, en la que el funcionario sirve, no es una empresa privada ni puede equipararse a una empresa privada. En efecto, en la administración pública concurren determinados elementos en virtud de los cuales quienes la dirigen y la animan no pueden actuar con la libertad o autonomía de la voluntad que es propia del empresario privado. Y son esos elementos los que imponen que las relaciones de la administración con su personal se funden, al menos en algunos aspectos, en principios esenciales y característicos del derecho público .
En nuestro sistema administrativo actual, muchas instituciones como la Autoridad Portuaria Dominicana APORDOM, el Seguro Nacional de Salud – SENASA –, el Instituto de Estabilización de Precios, INESPRE, entre otras tantas más, por solo citar algunas, están sujetas al código de trabajo. Es contraproducente con la función pública. En efecto, en una empresa privada un empresario o patrono puede romper la relación laboral en cualquier momento, sin alegar ninguna justa causa, a través de la figura conocida como el desahucio en el código de trabajo. Esto permite una brecha muy peligrosa: que en un eventual cambio de autoridades de gobierno, las entrantes decidan “desahuciar” en masa a sus empleados públicos, con el marcado interés de colocar a “su gente”. Así no debe comportarse el Estado, pues la institucionalidad y el principio de continuidad se quebranta, amén de que sería insostenible para los fondos públicos de todos y cada uno de los que pagamos tributos, el hecho de pretender “liquidar”con prestaciones laborales comunes a esos empleados contra los cuales se ejerció el desahucio o un despedido injustificado. Hablar de cesantía, preaviso, bonificación en una institución pública es una blasfemia mayúscula.
«Conclusiones»
La meritocracia, la permanencia en el puesto, el régimen disciplinario, la carrera administrativa, son conquistas del estatuto de la función pública que quedan echados por tierra cuando a una institución eminentemente pública dentro de la administración gubernamental se le pretende aplicar como régimen jurídico el mismo previsto para el empresariado privado. En el ámbito privado, los empresarios son los dueños, amos y señores – hasta cierto punto – de sus negocios, sus empresas, y pueden disponer cuando quieran y sin alegar justa causa, la separación o despido de un personal sin mayores consecuencias que honrar el pago de prestaciones y derechos adquiridos. Pretender manejar el Estado con esa misma filosofía conduce a un solo camino: el caos.
No debe olvidarse que son los ciudadanos y no los políticos ni los funcionarios o empleados públicos los verdaderos maîtres de la administración, quienes mantienen con sus impuestos y quienes tienen derecho a exigir de ella el mejor servicio posible. Lo que se necesita es que al empleo público accedan los más capaces, con independencia de su ideología. No solo eso, sino que también es preciso asegurar que la carrera profesional del empleado público, su ascenso a cargos de mayor nivel y responsabilidad, se produzca por razones objetivas vinculadas al mérito y la capacidad y que no puedan ser separado del servicio ni apartado de su cargo sino por razones asimismo objetivas y previstas por la ley .
Todas estas razones explican por qué debe existir un régimen especifico del empleo público, fundados en principios de derecho público y articulado a través de garantías legales. La administración no puede determinar las retribuciones de sus empleados a la manera de un empresario privado, pues los recursos que maneja son fondos públicos que deben figurar en los presupuestos que aprueban los órganos representativos. Además la esencialidad de los servicios públicos justifica algunas limitaciones del derecho de los trabajadores a defender sus intereses mediante medidas de huelga y conflicto colectivo, limitaciones que no existen, o existen en menor medida, en el ámbito de la empresa.
Finalmente, es una doble moral pretender que el empleo público se rija por el código de trabajo y, por ejemplo, cuando el empleado es desvinculado (desahuciado o despedido en el lenguaje privado) y este reclama sus prestaciones laborales y derechos adquiridos, se enarbole la condición de administración pública para escudar o evadir la condigna ejecución de una sentencia condenatoria de un tribunal de trabajo, en la alegada inembargabilidad de fondos públicos prevista en la ley núm. 86-11 del 13 de abril de 2011, con lo cual no solo se crea una dualidad imposible de la administración pública, sino que coloca al empleado público “despedido” o “desahuciado” en una condición de cesante laboral altamente difícil pues para poder ejecutar su crédito, de todos los años que prestó servicio a la administración, deberá cumplir con el prurito procesal de la citada ley de fondos públicos que desespera a cualquier padre o madre de familia con gastos fijos mensuales, y ahora, desempleado (a).
En definitiva, urge una modificación legal de estos instrumentos jurídicos ya señalados, y sujetar a la administración pública al verdadero régimen de derecho único y diferenciado que le corresponde: el estatuto de la función pública. La existencia del estatuto del servidor público responde a sólidas razones objetivas de las que nuestra Constitución, como ya se indicó ut supra, se hace eco. Es deber de todos y todas defender ese modelo y terminar con una práctica de gestión pública que mas que acercarnos al propósito de una buena administración, nos retrotrae a épocas que se pensaba ya superadas.
Referencias bibliográficas:
Montero, Gregorio. Régimen Jurídico y Profesionalizante de los Funcionarios Públicos. Edición año 2011. Ministerio de Administración Pública. Rep. Dom.
Sánchez Morón, Miguel. Derecho de la Función Pública. Editora Tecnos, novena edición, año 2016. Madrid, España.
Constitución de la República Dominicana del 13 de junio de 2015
Código de Trabajo dominicano
Ley núm. 41-08, del 16 de enero de 2008, sobre función pública
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