Argenis García
Del Rosario Derecho
Administrativo
Juez del Tribunal Superior de Tierras, Dpto.
Este
docente de Adm. y Trib. en UCE, UASD y CAPGEFI
Magíster en Derecho de la Administración del
Estado,
Magíster en Derecho Tributario y Procesal
Tributario.
El Acto
Administrativo Electrónico.
RESUMÉN:
[La
destitución de un funcionario público en un país centroamericano, a través de
un tweet del presidente de la
República, ha reavivado nuevamente las llamas del debate administrativista
respecto de la validez jurídica del acto administrativo servido por medios
electrónicos. En esta edición, se analiza su regulación legal en nuestra
legislación y su validez real en la práctica administrativa dominicana.]
PALABRAS
CLAVES:
[Tecnología.
Electrónico. Acto. Administrativo. Firma. Digital. Voluntad. Prueba.
Notificación. Domicilio. Virtual. Escrito. Almacenamiento. Administración.
Pública.]
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Introducción »
El libro “La Tercera Ola”, publicado en el
año 1979 por el escritor norteamericano Alvin
Toffler sin dudas acertó en que, una vez fuera superada la era de la
industria, llegaría una tercera ola matizada por las tecnologías de la
información y la comunicación que no solo facilitaría el fenómeno de la
globalización sino que, además, provocaría una nueva forma de comunicarnos
debido a la capacidad de las computadoras y la internet de interconectarnos.
Aunque, en su momento, esta obra fue calificada por muchos como relatos de
ficción y futurista, hoy es una lectura obligada en todos los programas de formación
de educación superior pues ha sido tan adelantada a su tiempo como acertada al
momento que vivimos en la actualidad.
Muestra de lo anterior, no solo es el
cambio en nuestras vidas respecto de conceptos como “redes sociales” que han
transformado nuestra manera de ver, sentir y saber, sino que ha impactado
también la propia forma de gobernar. En efecto, el pasado 1 de junio de 2019,
en la plaza Capitán General Gerardo Barrios, en el centro histórico del
Salvador, el mundo fue testigo de la toma de posición del presidente más joven
de ese país (y de muchos otros de la región) con apenas 37 años de edad, Nayib
Buekele. Acto seguido sus primeras actuaciones como jefe de gobierno, no se
hicieron esperar y, cónsono con su particular e “informal” manera de ejercer la
función pública, comenzó una nueva era “electrónica” de dirigir los destinos de
ese país centroamericano y se registraron las primeras decisiones, que bien
pudieran calificarse como verdaderos “actos administrativos electrónicos”.
Por ejemplo, a través de su cuenta de
tweeter @nayibbukele, el presidente recién posicionado anunciaba la destitución
de varios funcionarios públicos, y de inmediato, la reacción de la comunidad
jurídica fue recogida en algunos medios periodísticos del Salvador con críticas
como la siguiente: “… abogados dicen que el mandatario no puede obviar el
debido proceso al cesar personal. Quienes acaten orden de un tuit sin seguir el
trámite legal correspondiente se exponen a demandas. Expertos añaden que un
mensaje de Bukele en una red social no tiene efectos legales”[1].
E
Empero, ¿existe en el caso dominicano el
denominado acto administrativo electrónico? ¿Cumpliría un acto administrativo
producido por medios electrónicos con los parámetros legales vigentes? Estas
interrogantes no son ociosas, si se toma en cuenta que, incluso en nuestro
país, muchos servidores públicos – incluyendo al propio presidente de la
República – utilizan sus cuentas oficiales de redes sociales para dar a conocer
proyectos, planes o medidas de gobierno. Ahora bien, de llegarse a producir una
decisión, en ejercicio de la función administrativa, que produzca efectos
jurídicos directos, individuales e inmediatos frente a terceros por un medio
electrónico: ¿debería ser acatada como un acto administrativo valido por los
beneficiados o perjudicados?
«
El Acto Administrativo Electrónico »
La administración pública, como elemento
de ejercicio del poder, tal y como fue concebida en sus orígenes más remotos no
se compara, con la de hoy en día. Existe una nueva forma de gobernar pero
también de ejercer el poder hasta el punto de que ya constituye una obligación
legal la adaptación de la estructura administrativa a lo que se ha denominado
“gobierno electrónico”. En el caso dominicano, la ley núm. 247/12 del 9 de
agosto de 2012, Orgánica de la Administración Pública, en su artículo 11
registra este concepto que manda a la administración pública procurar utilizar
las nuevas tecnologías, tales como los medios electrónicos, informativos y
telemáticos, que pueden ser destinadas a mejorar la eficiencia, productividad y
la transparencia de los procesos administrativos y de prestación de servicios
públicos.
Aunque la mayoría de nuestras
instituciones gubernamentales cuentan con una página web (muchas adaptadas a
formato de smartphones) por lo
general se concentran solo en un reducto de su utilidad: contenido informativo
de servicios, objetivo, misión o visión institucional, pero no brindan – salvo
honradas excepciones – un real servicio que, tal y como indica el citado
artículo, logre acercar la administración a los ciudadanos que muchas veces
residen a cientos de kilómetros de la sede central de la entidad u organismo
público; o bien, prestar servicios en línea y agilizar trámites y procedimientos
administrativos que den respuestas oportunas a las demandas de la población a
la distancia de un “clic” o “touch” en la pantalla de cualquier aparato
electrónico. Algunas entidades, y hay que decirlo, como el caso de la Dirección
General de Impuestos Internos cumplen en un porcentaje muy alto con estos
estándares esperados por la norma y la modernidad con, inclusive, sus propias apps descargables desde cualquier
teléfono inteligente o tableta que contienen la mayoría de los servicios a
través de oficina virtual, pero otras dejan mucho que desear con aspectos que
van desde la condición “unfriendly” de sus plataformas utilizadas hasta la
incapacidad de dar un servicio mínimo al usuario o administrado.
Ahora bien, aunque a diferencia de otros países
de la región – tal es el caso de Colombia[2] – que cuentan con una
legislación específica para regular los actos administrativos servidos por
medios electrónicos, el caso de la legislación dominicana actual no es tan
precisa, aunque tampoco descarta esa posibilidad de forma puntual. Así, la ley
núm. 107/13 del 6 de agosto de 2013, sobre derechos de las personas frente a la
administración y de procedimiento administrativo (en lo adelante L.107/13), en
su artículo 3, inciso 19, recoge el principio de celeridad del derecho
administrativo que, según el indicado texto, invita a las autoridades públicas
a incentivar el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones a
los efectos de que los procedimientos se tramiten con diligencia y sin
dilaciones injustificadas, de manera escrita o a través de técnicas y medios
electrónicos. De lo anterior, válidamente se pudría colegir, que el legislador
de alguna forma autoriza que los procedimientos administrativos, que deben
terminar con un acto administrativo, se sirvan de medios electrónicos para
alcanzar sus fines.
Más adelante, el mismo cuerpo normativo,
pero en su artículo 9, párrafo I al referirse a los requisitos de validez del
acto administrativo advierte que para garantizar la posibilidad de su
fiscalización, quedará constancia escrita del contenido de los actos
administrativos, incluidos los verbales, con identificación de sus
responsables. Tal y como señala el profesor Miguel
Sánchez Morón[3],
hoy en día son posibles otras formas de expresión no escritas y, entre ellas,
cada vez es y será más frecuente el uso de la informática, no ya como mero
soporte sino como forma de producción el acto. De hecho, en el caso de España,
la ley general tributaria, en su artículo 100.2, prevé a este respecto que la
contestación efectuada de forma automatizada por la administración tributaria
tendrá consideración de resolución en aquellos procedimientos en que este
prevista esta forma de terminación. Se trata en este caso de supuestos en que
es el ordenador, en virtud de un programa informático, el que produce la decisión o acto
administrativo.
El artículo 9, párrafo I citado, permite entonces
inferir que el formato digital del acto no es descartable, pues también es una
forma escrita que, inclusive, es mucho más segura y duradera en nuestros
tiempos que la propia impresión física en soporte papel pues no solo contribuye
a mejorar temas colaterales como el medio ambiente, espacio físico de archivos
y costes económicos en material gastable, sino que representa una seguridad
mayor frente a posibles siniestros humanos o naturales que pudieran afectar la
existencia del documento. En efecto, hoy se cuenta con almacenamiento digital
“en las nubes” o en alguna otra base de almacenamiento de datos como DAS, NAS o
SAN que dan soporte en red, por lo que la emisión de un acto administrativo por
medios electrónicos facilitaría, inclusive, la posibilidad de fiscalización
certera que menciona el indicado texto legal. Aunque, claro está, como todo en
la vida, hay que mencionar también las posibles falencias y peligros del
sistema como el robo de identidad virtual, ataques hackers y otros.
En definitiva, los actos administrativos
de soporte digital no se diferencian en cuanto a su régimen jurídico de los
documentados en soporte papel. El hecho de tener soporte no papel no les quita
el carácter de actos administrativos, ni obsta a la presunción de legitimidad
que les es propia[4].
Sin embargo, lo dicho en torno a los peligros de los actos administrativos
servidos por medios electrónicos, y principalmente el tema de la seguridad y
sinceridad del documento emitido, nos lleva a dos de los desafíos más
importantes a la hora de considerar el ejercicio de la función administrativa
por medios digitales y el dictado de actos administrativos electrónicos: la
firma digital pública y la notificación electrónica frente al domicilio
virtual.
La ley núm. 126/02 del 4 de septiembre de
2002, sobre Comercio Electrónico, Documentos y Firmas Digitales, en su artículo
2, literal i, define la firma digital como un valor numérico que se adhiere a
un mensaje de datos y que, utilizando un procedimiento matemático conocido,
vinculado a la clave del iniciador y a1 texto del mensaje, permite determinar
que este valor se ha obtenido exclusivamente con la clave del iniciador y el
texto del mensaje, y que el mensaje inicial no ha sido modificado después de
efectuada la transmisión. El concepto de firma digital es importante a los
fines de poder fiscalizar la autenticidad del acto administrativo electrónico
emitido, pues hoy en día cualquiera puede sentarse frente a un computador y
“fabricar” casi cualquier documento privado o público con una apariencia de
legitimidad impresionante.
El artículo 8 de la citada L.107/13 indica
que el acto administrativo es la declaración unilateral de voluntad de una
administración pública, pero teniendo claro que la administración pública es
una ficción de la ley y que, en realidad, esa declaración de voluntad la hace
el funcionario o servidor público que ejerce el poder en nombre de la
institución u organismo que representa, debemos colegir que la firma del acto
por parte del agente público, es la representación de esa voluntad. Ahora bien,
en el caso de medios electrónicos, la firma digital a través de sistema de
encriptación asimétrica y logaritmos digitales diseñados informáticamente a
esos fines y que, en principio, solo tiene acceso el usuario personal,
cumpliría las veces de aquella estampa de firma por parte del funcionario
público. Dicho en términos menos ortodoxos: El agente firmará el acto
electrónico de la misma forma que los particulares firman el acto privado
documentado electrónicamente, es decir, a través del uso de firmas electrónicas
y digitales, o de claves y contraseñas, o en general, cualquier mecanismo
electrónico que permita identificar al iniciador del mensaje[5].
La citada ley núm. 126/02, conocida como
ley de comercio electrónico, a la altura de su artículo 10, señala que al valorar
la fuerza probatoria de un documento digital o mensaje de datos se tendrá
presente la confiabilidad de la forma en la que se haya generado, archivado o
comunicado el documento digital o mensaje, la confiabilidad de la forma en que
se haya conservado la integridad de la información, la forma en la que se
identifique a su creador o iniciador y cualquier otro factor pertinente. En
otras palabras, la autenticidad del documento debe estar acreditada, y en
nuestro caso, la certificación de autenticidad la emite un organismo regulador
del Estado: Instituto Dominicano de Telecomunicaciones, Indotel. El artículo 32
de la citada ley, define como firma
digital segura, aquella que puede ser verificada de conformidad con un sistema
de procedimiento de seguridad que cumpla con los lineamientos trazados por la
ley y por su reglamento contenido en el decreto núm. 335-03, del 8 de abril
del 2003. Estas disposiciones, entendemos, son aplicables de forma supletoria
al derecho administrativo dado que las L.107/13 ni las leyes relativas al
procedimiento contencioso administrativo (L.13/07 y L.1494/47) dicen nada al
respecto.
El segundo aspecto, en torno a los actos administrativos electrónicos, es
la notificación y el domicilio virtual. Así, en el ejemplo citado al introito
de este artículo: ¿qué garantiza que el funcionario destituido por el
presidente Nayib Bukele a través de su cuenta de tweeter recibió esa notificación? En derecho la notificación cumple
un fin importante para producir o deducir consecuencias legales, y su objeto
siempre es poner en conocimiento al destinatario del contenido de algún
documento o diligencia procesal. En el mundo físico tradicional esa
notificación se cumple con un traslado de alguacil u otra autoridad similar,
pero también es posible hacerlo por algún medio telemático: llamadas
telefónicas, correos electrónicos, mensajería WhatsApp, etcétera[6].
El punto controvertido siempre será la prueba de que el destinatario recibió el
mensaje o que se presume razonablemente que llego a su conocimiento. De ahí
que, en algunos ámbitos de la administración se exija, más allá de la dirección
física del domicilio, aportar un domicilio virtual o dirección de correo
electrónico como ocurre en los casos de relación entre la administración
tributaria y los contribuyentes.
La propia L.107/13, en su artículo 12, indica que los actos administrativos que afecten desfavorablemente a
terceros requerirán la notificación a los interesados del texto íntegro de la
resolución y la administración deberá acreditar el intento diligente de
notificación en el lugar indicado por el interesado antes de dar por cumplido
este trámite. De hecho, en el párrafo I de ese mismo artículo se admite como
forma de notificación, la publicación, cuando el acto tenga por destinatarios a
una pluralidad indeterminada de personas o en los casos de procedimientos de
concurrencia competitiva, indicándose en este último caso el medio válido para
la publicación. Se ha admitido que la publicación en el portal web de algunas
instituciones públicas, inclusive, es un medio válido bajo determinas
circunstancias que deben presentarse.
Lo que no sería válido admitir es que con
el solo hecho de que un superior jerárquico publique en su cuenta de tweeter o
en su muro de Facebook o Instagram que tal o cual servidor público de su
administración queda desvinculado de su cargo, por la razón que sea, se estime como
una notificación regular. Sobre todo porque, aun en nuestros días, hay mucha
gente “oldfashion” que no tienen cuentas electrónicas de ningún tipo, aunque
parezca difícil de creer en este mundo digital en que vivimos. El acto administrativo,
aun sea electrónico, sólo tiene plenitud cuando se lo hace saber al
administrado. Recién allí se perfecciona técnicamente, antes no y no produciría
efectos jurídicos[7].
La propia ley núm. 126/02, sobre comercio electrónico comentada anteriormente,
en su artículo 20 diseña mecanismos para garantizar la prueba de recepción del
destinatario del documento, en ese caso, que es prueba de la transacción
comercial. Entendemos que nada es óbice para que lo propio ocurra en el ámbito
del derecho administrativo para estos casos, donde no solo la prueba de
existencia del acto electrónico es fundamental sino también que el afectado o
beneficiado lo recibió, y en consecuencia, deducir los efectos jurídicos que
procedan.
«
Conclusión »
Charles Darwin, en su conocida “teoría de
la evolución” dejo por sentado que no es la más fuerte de las especies la que
sobrevive, sino aquella que logra adaptarse al cambio. La tecnología, gústenos
o no, llegó para quedarse y la labor legislativa debe ir en esa misma sintonía,
pues a final de cuentas, lo que no se regula se padece. En el caso local, lo
cierto es que no contamos con un marco legal adecuado y lo ideal sería que en
una modificación a la actual L.107/13 o en el proceso de aprobación de la ley
de control judicial de la administración pública que reposa en cámaras
legislativas, de alguna forma regulen estos aspectos de la figura del acto
administrativo electrónico, su prueba o certificación digital, los mecanismos
necesarios para contrarrestar las posibles amenazas a la seguridad y fiabilidad
del documento así como aspectos de mero procedimiento como la notificación y el
domicilio virtual de los destinatarios del acto.
En un país donde día a día nos quejamos de
la precariedad de recursos para sustentar los gastos y proyectos de la
administración pública, sería buena idea regular e incentivar el uso de las
tecnologías de la información y la comunicación en el ejercicio de la función
administrativa más allá de declararlo como principio en una norma adjetiva.
Crear una cultura de gobierno electrónico
implica un poco más de conciencia y de visión acerca de lo que podemos lograr
como país en ese sentido. El sector privado se beneficia altamente de las
potencialidades que ofrece el uso de la tecnología, ahorran costos, generan
eficiencia y por el contrario, la administración se hace a un lado y cree que
por ser quien es está exenta de interesarse por esos nuevos métodos de
comunicación y administración[8].
De acuerdo con datos ofrecidos por la
Oficina Nacional de Estadísticas en el año 2015, el 34% de la población
dominicana tiene entre 15 y 35 años de edad, y es precisamente en la población
joven donde prolifera el uso masivo y aprovechable de la tecnología. Hoy en día
es casi imposible que usted le pregunte a un joven promedio si tiene un celular
inteligente con acceso a internet y la respuesta sea negativa. Nuestros
jóvenes, y aquellos que no lo son tanto, no solamente poseen acceso a
tecnología de la más reciente generación en la palma de su mano, sino que
dedican mucho más tiempo frente a la pantalla de un aparato electrónico que lo
tradicional. La gente no lee el periódico en soporte papel – en su gran
mayoría, y esta es una percepción personal – pero es altamente difícil que esa
misma gente dure un día sin consultar sus redes sociales. Los gobiernos deben
aprovechar eso, llegar a la gente, acercarla a la administración y producir
decisiones y actuaciones administrativas sin que el destinatario tenga que
moverse de su lugar de ubicación geográfica, sea nacional o internacional. Es
lamentable admitirlo, pero en suelo patrio, mientras la sociedad twittea un reclamo, la administración arma un
expediente.
« Bibliografía consultada »
§ Dromi, Roberto. El
Acto Administrativo. Tercera edición, año 1997. Ediciones Ciudad de Buenos
Aires, Buenos Aires, Argentina.
§ Gordillo, Agustín.
Tratado de Derecho Administrativo. El Acto Administrativo, capítulo VII, Los
actos administrativos como instrumentos públicos. Disponible en línea: http://www.agustingordillo.net/Pdf/3-6/3-6ªVII.pdf
§ Laguado Giraldo,
Roberto. Actos Administrativos por Medios Electrónicos. Página 106, disponible
en: https://revistas.javeriana.edu.com
§ Sánchez Morón,
Miguel. Derecho Administrativo, parte general. Duodécima edición, año 2016.
Editorial Tecnos. Madrid, España.
§ Ley núm. 107/13
del 6 de agosto de 2013, sobre derechos de las personas frente a la
administración y de procedimiento administrativo.
§ Ley núm. 247/12
del 9 de agosto de 2012, Orgánica de la Administración Pública.
§
Ley
núm. 126/02 del 4 de septiembre de 2002, sobre Comercio Electrónico, Documentos
y Firmas Digitales y su reglamento contenido en el decreto núm. 335-03, del 8 de
abril del 2003.
§ Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de Colombia
(Ley 1437 de 2011).
§ Ley núm. 28/2003
del 17 de diciembre de 2003, Ley General Tributara de España.
[2] El artículo 57 de la Ley 1437 de
2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
de Colombia) introdujo la posibilidad que las autoridades públicas en el
ejercicio de sus funciones, pudieran emitir válidamente Actos Administrativo
por medios Electrónicos.
[3] Sánchez Morón, Miguel. Derecho
Administrativo, parte general. Duodécima edición, año 2016. Editorial Tecnos.
Página 551. Madrid, España.
[4] Gordillo, Agustín. Tratado de
Derecho Administrativo. El Acto Administrativo, capítulo VII, Los actos
administrativos como instrumentos públicos. Disponible en línea: http://www.agustingordillo.net/Pdf/3-6/3-6ªVII.pdf
[5] Laguado Giraldo, Roberto. Actos
Administrativos por Medios Electrónicos. Página 106, disponible en: https://revistas.javeriana.edu.com
[6] Véase art. 17, resolución núm.
1734/05 de fecha 15/09/15 dictada por la Suprema Corte de Justicia.
[7] Dromi, Roberto. El Acto
Administrativo. Tercera edición, año 1997. Ediciones Ciudad de Buenos Aires,
Buenos Aires, Argentina, pág. 71.
[8] Ídem, pág. 126
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