Argenis García
Del Rosario Derecho
Administrativo
Juez del Tribunal Superior de Tierras, Dpto.
Este
docente de Derecho Público en UCE, UASD y CAPGEFI
Magíster en Derecho de la Administración del Estado,
Universidad de Salamanca, España.
Recurribilidad de
las Ordenanzas sobre Medidas Cautelares.
RESUMÉN:
[A
partir de la entrada en vigencia de la ley núm. 491-08 del 19 de diciembre de
2018, el futuro de la recurribilidad de las ordenanzas que acogen o rechazan
una solicitud de medida cautelar es bastante sombrío y desacertado. Se analiza
la viabilidad del texto de la actual legislación para cerrar el camino a la impugnación
de estas decisiones de cara a la tutela judicial efectiva y la afectación de
los intereses legítimamente protegidos de los administrados así como también
los casos de la apelación para la tutela cautelar ante los juzgados de primera
instancia en materia contenciosa administrativa municipal.]
PALABRAS
CLAVES:
[Medida.
Cautelar. Recurribilidad. Casación. Apelación. Referimiento. Ordenanza.
Recurso. Tutela. Judicial. Efectividad.]
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Introducción »
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entro de la teoría constitucional
moderna se plantea que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende
también el derecho al recurso legalmente establecido[1].
Empero, tal y como se indicó antes, ese derecho a recurrir el fallo ante un
tribunal superior formará parte de esa tutela judicial efectiva siempre y
cuando la ley haya habilitado el derecho a recurrir. De ahí, que se ha admitido
que el derecho a recurrir no constituye un derecho absoluto pudiendo,
inclusive, ser suprimido por el legislador en algunos casos como acontece en
aquellos supuestos en que la decisión del juzgador no está sujeta a ningún
recurso[2].
Sin embargo, es claro que ese derecho es usualmente limitado por el legislador
cuando los intereses contrapuestos pudieran resultar posteriormente tutelados
por alguna otra vía de impugnación ya sea al momento de examinar el fondo de
las pretensiones de las partes en conflicto, o bien, al impugnar la complitud
del fallo.
En el derecho administrativo dominicano
hace un poco más de una década fue legislativamente consagrado el derecho a la
tutela cautelar. Las medidas cautelares como remedio procesal constituyen un
valioso instrumento para garantizar que durante el desarrollo del proceso, los
derechos de las partes permanezcan inalterables. Esta institución exhibe hoy
gran utilidad práctica como mecanismo de protección, al que el juez puede
acudir en caso necesario, habilitándole para que, en determinadas
circunstancias del proceso, adopte una decisión provisional para evitar los
riesgos que entraña la demora para los intereses del peticionante; se trata de
una decisión anticipada del derecho reclamado que bien puede prevenir daños
irreparables o evitar la continuidad de una situación que se está consumando[3].
No obstante, luego de la entrada en
vigor de la ley núm. 491 del 19 de diciembre de 2008, que modifica los
artículos 5, 12 y 20, de la ley núm. 3726 del 1953, sobre Procedimiento de
Casación, ese derecho a la tutela cautelar en su justa dimensión se ve
peligrosamente amenazado ante la imposibilidad legal de recurrir el fallo que
acoge o rechaza la solicitud de la medida, a menos que sea conjuntamente con la
sentencia final. Anterior a esta disposición, se desprendía del espíritu de la
ley núm. 13/07 del 5 de febrero de 2007, la intención del legislador de someter
a examen superior la ordenanza que resolvía la medida cautelar. Hoy, ese
escenario parece cerrado legalmente, y peor aún, con el aval de la máxima
opinión en materia constitucional tal y como veremos en lo adelante.
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Recurribilidad de la Ordenanza sobre Medida
Cautelar en la Ley núm. 13/07 del 5 de febrero de 2007 »
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n problema tradicional de la justicia
administrativa, es la lentitud de los procesos, lo cual lleva consigo un
determinado riesgo de que mientras se espera su normal desenlace, se pueden
alterar circunstancias fácticas y jurídicas existentes al momento en que se
reclamó la intervención del órgano jurisdiccional, con lo cual se torna
ilusorias e ineficaces las resoluciones judiciales destinadas a restablecer la
observancia del derecho. Fue con ese sentido que surgen estas medidas, de antes
de hacer derecho, en países como Francia donde la justicia administrativa era
notablemente rezagada. Huelga decir, que con creces estamos repitiendo ese
rezago en nuestro propio sistema de control y tutela jurisdiccional.
A ese rezago jurisdiccional se le han
detectado múltiples causales que van desde el cúmulo de trabajo exorbitante
hasta la necesidad de habilitar los tribunales contenciosos administrativos de
primera instancia que recoge el texto de la propia Constitución del 26 de enero
de 2010. Sin embargo, ahora a esto se le suma una causal aparentemente creada
por el propio legislador, pues rechazada o acogida una solicitud de medida
cautelar habrá que esperar el lento discurrir del conocimiento de fondo del
recurso para poder impugnar esa decisión conjuntamente con lo principal, lo
cual, obviamente desnaturaliza el instituto de la cautela además de ser
contraproducente.
Anteriormente, de forma tácita, tanto la
doctrina vernácula como la propia jurisprudencia más juiciosa, admitía que por
aplicación del artículo 8 de la ley núm. 13/07 del 5 de febrero de 2007, se
podía impugnar por recurso casacional la decisión que emitía el presidente del
Tribunal Superior Administrativo o de una de sus Salas, a propósito del
conocimiento de una solicitud de medida cautelar. En efecto, en el citado texto
se leía que: “… la demanda en suspensión interpuesta en ocasión de un recurso
de Casación por ante la Suprema Corte de Justicia contra las sentencias que
dicte el Tribunal Contencioso Tributario y Administrativo, o su Presidente o el
de una de sus Salas, en materia de medidas cautelares, no tendrá efecto
suspensivo”. Esta pieza sirvió de bastón durante mucho tiempo para sostener el
recurso de casación contra la ordenanza cautelar, pues obviamente, se debe
recordar que al no haberse habilitado los tribunales contenciosos
administrativos de primera instancia, el Tribunal Superior Administrativo
conoce como si fuese tribunal de primer grado no solo los recursos contenciosos
administrativos sino también las peticiones de tutela cautelar, siendo por
efecto de esa circunstancia la Casación, la única vía posible de impugnar las
decisiones así emitidas ante un tribunal superior.
El asunto no es de menor importancia,
pues el poder de la tutela cautelar no solo es importantísimo para garantizar
el éxito futuro de la sentencia que se dicte en el fondo del recurso
contencioso administrativo, garantizando así el fin instrumental de la medida,
sino porque cerrada la vía de la alzada oportuna, se pone en riesgo esa real
efectividad al tener que esperar el desenlace el recurso de fondo que
justamente se pretendía evitar con la medida cautelar; pero que además, sería
prácticamente poner en manos de una sola instancia ese importante poder para
decidir la suerte de la tutela. Así, bastaría con pensar en un acto
administrativo que niega un permiso medio ambiental a una empresa dedicada al
expendio de combustibles, a pesar de tener esa empresa una apariencia en buen
derecho de cumplir con todos los requisitos de ley para obtener el alegado
permiso. Aun cuando en el juicio de probabilidad de éxito del recurso de fondo
se pueda ver esa apariencia, la negativa del juez de lo cautelar en suspender
ese acto administrativo, pondrá a la peticionante en una posición de quiebre
económico al no poder seguir dedicándose a su actividad comercial, con el
consecuente escollo procesal de que no puede acudir a una segunda instancia,
más iluminada, que haga mérito a su petición sino hasta que sobrevenga
sentencia final sobre lo principal.
La ley núm. 491 del 19 de diciembre de
2008, que modifica los artículos 5, 12 y 20, de la ley núm. 3726 del 1953,
sobre casación, como se indicó al introito de estas líneas, expresamente
prohíbe interponer el recurso de casación, contra las sentencias preparatorias y
las que dispongan medidas conservatorias o cautelares, salvo que sea
conjuntamente con la sentencia definitiva, lo que constituye una estocada
mortal a la efectividad de la petición cautelar pues, ni siquiera a través de
una solicitud de modificación o levantamiento de la medida se podría llevar el
asunto nuevamente a examen del juez de lo cautelar, puesto que tal mecanismo
solo es posible cuando la medida ha sido otorgada y bajo estrictos supuestos
legales.
Las esperanzas de que el entuerto del
legislador del 2008 fueran subsanadas mediante un test de razonabilidad por parte de la justicia constitucional han
quedado también en el vacío pues a través de su sentencia núm. 683/16 de fecha 16
de diciembre de 2016, el Tribunal Constitucional dominicano al analizar este
aspecto en un recurso de revisión constitucional contra una sentencia que
rechazó o negó una petición cautelar, sentó el criterio de que: “...esta prohibición legal de recurrir en
casación las sentencias sobre medidas cautelares resulta comprensible por la
naturaleza misma de este tipo de decisión, que al no ser autónoma sino que
tiene un carácter instrumental, provisional, variable y unido a lo principal,
resulta un absurdo y un contrasentido que pudiera ser recurrida de forma
separada ante esta Suprema Corte de Justicia…”[4].
Es cierto que dado su carácter provisional, estas decisiones no son
susceptibles del recurso de la revisión constitucional, pero ese razonamiento
de la máxima autoridad en materia constitucional es errada, sobretodo porque
tal y como se ha dicho en la doctrina vernácula: “…por la naturaleza
instrumental que es propia de la filosofía de lo cautelar, resulta imposible
que dichas decisiones cautelares surtan efectos después de ser decidido lo
principal del cual son un accesorio e instrumento, es decir, todo fallo
cautelar deja de tener efectos jurídicos al momento de decidirse el fondo o vía
principal del cual dependen”[5],
pues a diferencia de símiles de esta materia, como el caso del référé, la tutela cautelar
administrativa no sobrevive sin una instancia principal en curso, inclusive, en
los casos de la tutela cautelar anticipada.
Dicen que la esperanza es lo último que
se pierde, como el Tribunal Constitucional suele variar – con más frecuencia de
lo querido – sus criterios, ojalá vuelva sobre sus pasos o que, la gracia
divina, ilumine a nuestros legisladores para que finalmente aprueben el
proyecto de ley de control judicial de la administración pública que, por
cierto, en el más recientemente depositado en la Cámara de Diputados, en fecha
12 de marzo de 2018, en su artículo 97, acertadamente se habilita el recurso de
apelación contra toda decisión que adopte o rechace la solicitud de medida
cautelar. Claro está, en el texto de la indicada lege ferenda, se hace alusión al recurso de apelación tomando en
cuenta que el mismo proyecto procura la habilitación de los tribunales
contenciosos administrativos de primera instancia que la Constitución del 26 de
febrero de 2010 ya había creado expresamente en su artículo 164, pero que a la
fecha de esta publicación siguen siendo un unicornio jurídico.
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Recurribilidad de la Ordenanza sobre Medida
Cautelar en lo Contencioso Administrativo Municipal »
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ay una variante en la petición de la
medida cautelar cuando la misma se lleva fuera del territorio del Distrito
Nacional o la Provincia Santo Domingo y siempre que sea un asunto en contra de
la administración municipal. En estos casos, la competencia en lo contencioso
administrativo municipal será de la Cámara Civil y Comercial correspondiente
actuando en las atribuciones antes dichas por aplicación del artículo 3 de la
ley núm. 13/07 del 5 de febrero de 2007. Sin embargo, cuando la medida cautelar
es peticionada en estos casos se utiliza como vehículo procesal la institución
del referimiento previsto en la ley núm. 834/78 del 15 de julio, sobre
Procedimiento Civil a partir del artículo 101 y siguientes; empero, valga hacer
la aclaración que aunque el vehículo procesal indicado por el legislador en
estos casos es el referimiento, la parte sustantiva en que se debe fundamentar
la medida será siempre sobre los mismos presupuestos y principios previstos en
el artículo 7 de la ley núm. 13/07 para las medidas cautelares, por lo que las
causales de referimiento propias del derecho común (urgencia, turbación
manifiestamente ilícita, prevenir un daño inminente, etc.) no serían aplicables[6].
Ahora bien, el hecho de que el vehículo
procesal en estos casos sea el referimiento ha llevado a confusión en la
práctica cotidiana respecto de la vía recursiva habilitada contra la decisión
que resuelve una petición cautelar. En efecto, en el referimiento ordinario la
ley núm. 834/78, sobre Procedimiento Civil prevé expresamente la posibilidad de
recurso de apelación en un plazo de 15 días contra la ordenanza que acoge o
rechaza le medida; empero, ¿sobrevive esa disposición para los casos en que
estamos en presencia de una medida cautelar puramente administrativa? Distintos
escenarios se han presentado en la práctica judicial, a saber:
a.
Si la figura del
referimiento solo es utilizada como vehículo procesal, y el fondo de la
petición se debe siempre ajustar a las normas y principios del derecho
administrativo como manda el artículo 3 de la ley núm. 13/07; entonces, debe
prevalecer el mismo espíritu de la ley núm. 491 del 19 de diciembre de 2008,
que modifica los artículos 5, 12 y 20, de la ley núm. 3726 del 1953, sobre
casación, en el sentido de la no recurribilidad por separado de la petición
cautelar negada o acogida;
b.
Siendo el referimiento
un mecanismo procesal mediante el cual se traduce al juez la petición cautelar,
de pleno derecho, queda habilitado el recurso de apelación contra la ordenanza
que resuelve la cuestión, ante la Corte de Apelación correspondiente; y,
c.
Los asuntos que conoce
el Juez de Cámara Civil y Comercial, en atribuciones contenciosas
administrativas, se conocen en instancia única por mandato del artículo 3 de la
ley núm. 13/07, siendo el único recurso posible contra la decisión del fondo,
la casación. Por tanto, en ningún escenario imaginable, el fondo del asunto
llegaría a conocimiento de la Corte de Apelación Civil y Comercial
correspondiente; y en esa virtud, resulta inadmisible la apelación contra el
referimiento que resuelve la petición cautelar pues uno de los presupuestos que
debe tomar en cuenta el juez para acoger o rechazar la medida cautelar, es el
juicio de probabilidad de éxito del recurso de fondo o apariencia de buen
derecho y, resulta, que ese recurso de fondo no puede ser examinado por la
alzada por no ser de su competencia.
Los tres criterios conviven en la
práctica diaria, creando una situación de seguridad jurídica bastante difusa y
escurridiza lo que, naturalmente, alienta la incertidumbre e imposibilidad de
predictibilidad futura del fallo. Esta situación se mantendrá por mucho tiempo,
porque los operadores del sistema son seres humanos y ya sea por ego,
convicción jurídica o técnica procesal, es impensable la unidad de criterios.
Por tanto, solo el legislador – o la pluma iluminada del Tribunal
Constitucional – pueden cerrar esta preocupante brecha jurídica porque,
mientras el hacha va y viene, los únicos afectados con este escenarios son los
ciudadanos que a diario acuden a implorar justicia a las instancias
judiciales.
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Corolario final »
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a sujeción del juez a la ley ya no es,
como en el viejo paradigma positivista, sujeción a la letra de la ley en cuanto
válida, es decir, coherente con la Constitución. Y en el modelo constitucional
garantista la validez ya no es un dogma asociado a la mera existencia formal de
la ley, sino una cualidad contingente de la misma ligada a la coherencia más o
menos opinable y siempre remitida a la valoración del juez[7]. Es
evidente que no existe coherencia entre la ley núm. 491 del 19 de diciembre de
2008, la Constitución de la República y la realidad social imperante, pero ante
la última palabra del Tribunal Constitucional sobre el asunto aquí discutido,
poco o nada pueden hacer el resto de los purpurados de la judicatura nacional.
A final de
cuentas, parafraseando al fiscal en jefe de los juicios de Núremberg y ex juez de la Suprema Corte de Justicia
norteamericana, Robert H.
Jackson: “… no tienen la última palabra porque sean infalibles, pero son
infalibles porque tienen la última palabra”. Por tanto, jurídicamente, usted
puede o no estar de acuerdo con una sentencia dictada por el Tribunal
Constitucional e incluso la puede criticar, lo que no puede hacer es ignorarla[8].
Sin embargo, urge redefinir el tema de la recurribilidad de las ordenanzas que
acogen o rechazan una petición de medida cautelar, tanto ante el presidente
Tribunal Superior Admnistrativo o el presidente de una de sus salas como ante
los jueces que presiden las Cámaras Civiles y Comerciales a nivel nacional,
antes de que la sangre llegue al río.
Referencias bibliográficas:
§ García del Rosario, Argenis. Derecho
Procesal Administrativo. Primera edición (2016). Editora Soto Castillo. Consejo
del Poder Judicial. Rep. Dom.
§ García
del Rosario, Argenis. Jurisprudencia Constitucional y Temas Selectos de Derecho
Tributario. Editorial Soto Castillo, S.R.L. Primera edición, año 2017. Consejo
del Poder Judicial. Rep. Dom.
§ Vázquez
Goico, Rafael. Las Medidas Cautelares en el Contencioso Administrativo
Dominicano. Primera edición, año 2018. Editorial Jurídica Internacional. Sto.
Dgo. Rep. Dom.
§ Ferrajoli,
Luigi. Derechos y Garantías. La Ley del Más Débil. Cuarta edición, año 2004.
Editorial Trotta, S.A. Roma, Italia.
§ Constitución
del 26 de enero de 2010, de la República Dominicana.
§ Ley
núm. 13/07 del 5 de febrero de 2007, que crea el Tribunal Contencioso
Tributario y Administrativo.
§ Ley
núm. 834/78 del 15 de julio, sobre Procedimiento Civil.
§ Ley
núm. 491 del 19 de diciembre de 2008, que modifica los artículos 5, 12 y 20, de
la ley núm. 3726 del 1953, sobre Procedimiento de Casación.
§ Proyecto
de Ley sobre Jurisdicción Contenciosa Administrativa, depositado en fecha 12 de
marzo de 2018, ante la Cámara de Diputados de la República Dominicana.
§ Sentencia
núm. 266/13 de fecha 19/12/13, del Tribunal Constitucional dominicano,
disponible en www.tribunalconstitucional.gob.do
§ Sentencia
núm. 683/16 de fecha 16 de diciembre de 2016, del Tribunal Constitucional
dominicano, disponible en www.tribunalconstitucional.gob.do
[1] Toda sentencia puede ser
recurrida de conformidad con la ley. (Art.69.9, Constitución dom., 2015)
[2] Tal es el caso, verbigratia, la
decisiones que resuelven sobre un reparo al cuaderno de cargas dentro de un
procedimiento de embargo inmobiliario y que ya el Tribunal Constitucional ha
indicado en su sentencia 266/13 de fecha 19/12/13 disponible en www.tribunalconstitucional.gob.do,
que la supresión en estos casos del derecho a recurrir no viola el debido
proceso ni causa discriminación procesal de las partes.
[3] García del Rosario, Argenis.
Derecho Procesal Admnistrativo. Primera edición, año 2016. Editora Soto
Castillo, pág. 189. Consejo del Poder Judicial. Rep. Dom.
[4] Disponible en
www.tribunalconstitucional.gob.do
[5] Vázquez Goico, Rafael. Las
Medidas Cautelares en el Contencioso Administrativo Dominicano. Primera
edición, año 2018. Editorial Jurídica Internacional. Páginas 126-127. Sto. Dgo.
Rep. Dom.
[6] García del Rosario, Argenis.
Derecho Procesal Admnistrativo. Primera edición, año 2016. Editora Soto
Castillo, pág. 210. Consejo del Poder Judicial. Rep. Dom.
[7] Ferrajoli, Luigi. Derechos y
Garantías. La Ley del Más Débil. Cuarta edición, año 2004. Editorial Trotta,
S.A. Roma, Italia. Pág. 26.
[8] Citado por García del Rosario,
Argenis. Jurisprudencia Constitucional y Temas Selectos de Derecho Tributario.
Editorial Soto Castillo, S.R.L. Pág. 12. Primera edición, año 2017. Consejo del
Poder Judicial. Rep. Dom.
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